Sentencia Civil Nº 205/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 146/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00205/2015
SENTENCIA NÚMERO: 205/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a seis de mayo de dos mil quince.
VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 234/2014, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE
APELACIÓN (LECN) 146/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Saturnino , representado por
la Procuradora, DOÑA. MARÍA-JOSÉ IBARZO BORQUE, asistido por el Letrado DON MIGUEL-ÁNGEL ROCA
DEL RÍO, y como parte apelada, DOÑA Raimunda , representada por el Procurador, DON JUAN-MANUEL
ANDRÉS ALAMÁN, asistido por la Letrada DOÑA MYRIAM-CRISTINA ROCAFULL VALLÉS, habiendo sido
parte el MINISTERIO FISCAL ,

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimo la demanda de modificación de medidas definitiva establecidas en el procedimiento de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª María José Ibarzo Borque en nombre y representación de D.

Saturnino contra Dª Raimunda , imponiendo al demandante el pago de las costas derivadas de las presentes actuaciones.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal que presentaron dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 28 de abril de 2015.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en Primera Instancia, en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por la representación del actor (D. Saturnino ) que en su apelación ( art. 458 LEC ), considera, que procede fijar la guarda y custodia compartida dado que se han modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar las estancias en la anterior Sentencia (cambio de domicilio, disponibilidad de tiempo del recurrente, ayuda de su padre y actual pareja y canalización de la vida familiar del apelante con su nueva pareja), que debe acogerse igualmente la pretensión relativa a la contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios e , igualmente, no procede la imposición de las costas dada la naturaleza del tema debatido.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.



TERCERO.- Las sentencias del TSJA, 18 Y 19/ 2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.



CUARTO.- En el presente supuesto deber tenerse en cuenta que el actual régimen de estancias fue suscrito entre las partes por Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 12 de diciembre de 2012 tal como se expone en la cláusula 2ª de la indicada resolución (folio 24).

Se alega que no se tuvieron en cuenta en su momento las nuevas circunstancias del apelante, que cuenta con la ayuda de su nueva pareja, abuelo paterno y otras personas y que ha arrendado una vivienda cerca del colegio donde asiste el menor, lo cierto es que como razonadamente indica el juzgador de instancia, la existencia de ayuda familiar en el entorno paterno a la hora del cuidado de su hijo es un factor que puede valorarse pero que, en modo alguno, puede convertir lo esporádico, u ocasional, en un apoyo continuo, y permanente, convirtiéndose esto en una delegación casi en la práctica, existiendo la misma problemática laboral en el recurrente que cuando suscribía el convenio. Tampoco es relevante la presencia en el nuevo entorno familiar de una hija de la nueva pareja del actor con bastante diferencia de edad, ni tampoco el hecho del cambio de domicilio, pues la distancia del anterior domicilio (Utebo) no puede considerarse exagerada.

Por otro lado, no se ha acreditado que el sistema de estancias que propone el apelante, sea más conveniente para el menor que el que fue suscrito de manera voluntaria por ambos, calificado también de guarda y custodia compartida y vigente el CDFA.



QUINTO.- En cuanto a los gastos de asistencia y alimentos, tal como indica el Juzgador de instancia, a parte de que la solicitud iba apoyada en un nuevo régimen de estancias con el hijo, ahora denegado, es lo cierto que no se ha acreditado ningún cambio relevante que aconseje la modificación de lo pactado a tal efecto en la sentencia de divorcio.



SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, teniendo en cuenta la naturaleza del tema debatido, procede no hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en la instancia, estimándose el recurso únicamente en éste apartado.

SÉPTIMO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( art.

398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Saturnino frente a la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza , en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 234/2014, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución revocándola únicamente en el apartado de las costas procesales que no se imponen a ninguna de las partes.

Todo ello, sin hacer especial declaración sobre las ocasionadas por el recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la devolución del depósito constituido por Don Saturnino para recurrir.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.