Sentencia Civil Nº 205/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 247/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00205/2016
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2012 0011469
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000395 /2015
Recurrente: Norberto
Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ
Abogado: ALEJANDRO CABEZAS MERINO
Recurrido: Belen , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ,
Abogado: RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ
SENTENCIA núm. 205/2016
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a doce de mayo de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 395/2015, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia número 8 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 247/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Norberto , representado por la Procuradora
de los Tribunales Dña. María Pilar Cancio Sánchez, asistido por el Abogado D. Alejandro Cabezas Merino, y
como parte apelada, Dña. Belen , representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Fole López,
asistido por el Abogado D. Ricardo González Fernández, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en calidad de
apelado y en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda de modificación de medidas solicitada por D. Norberto frente a Dña. Belen procede: 1.- Mantener las medidas personales, sin modificación alguna.

2.- Norberto pasará a abonar como alimentos la suma de 300 ? al mes. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará, al alza, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en diciembre de 2015 y la primera actualización en enero de 2017.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Norberto , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de mayo del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, don Norberto , interpuso demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Gijón interesando la modificación de las medidas definitivas adoptadas por la sentencia recaída en el juicio verbal nº 72/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de dicho partido entre dicho apelante y doña Belen , y que estableció las medidas inherentes a la guarda y alimentos de su hijo, Baldomero , nacido el día NUM000 de 2008, fruto de la relación de convivencia en su día mantenida entre los litigantes.

En concreto, y por lo que aquí interesa, se solicitó la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos que en su día había sido fijada en favor del menor, por importe de 360 euros, pretendiéndose que quedara fija en la cuantía de 150 euros mensuales, así como que ambos progenitores contribuyesen a sufragar los gastos extraordinarios del menor al cincuenta por ciento, en vez de al setenta y cinco el padre, y el veinticinco la madre.

La sentencia dictada en su día había establecido un régimen de guarda compartida de forma que el menor pasaría con su padre los dos días en los que este disfrutase de descanso semanal (dado que por su condición de policía local estos variaban), y solicitó dicha modificación sobre la pretensión de que se ampliasen las estancias del menor con el padre, y fundamentalmente en el hecho de que la madre había venido a mejor fortuna. La sentencia dictada en primera instancia estimó en parte dicha solicitud y fijó la cuantía de la pensión en la cantidad de 300 euros mensuales, habiéndose en el acto de vista desistido de la solicitud de modificación del régimen de custodia.

La alegación del demandante sobre la mejor fortuna de la apelada se sustentaba en el hecho de que esta habría comenzado a trabajar de forma regular y continuada en las piscinas municipales, sin embargo el Juzgador de la instancia tras constatar el cese en su actividad como monitora, la cual achaca a su falta de disponibilidad personal, constató que continuó percibiendo prestaciones por desempleo hasta el mes de octubre del pasado año, y que a partir de ese momento percibiría un subsidio mensual de 426 euros, por lo que estimó procedente la rebaja en la cuantía señalada. El recurso se centra esencialmente en el hecho de que la apelada haría comenzado a trabajar como monitora en el año 2014, con un contrato temporal de diecisiete horas fijas semanales y el resto del horario de trabajo lo sería un función de las necesidades del Instituto deportivo para el que prestaba sus servicio, percibiendo mensualmente diferentes importes, alcanzándose incluso en algunos meses un salario próximo a los 1.000 euros; considera que es a raíz de la formulación de la demanda cuando la demandada cesa en su trabajo, provocando esta situación de una forma voluntaria, tal como se habría hecho constar en la sentencia, por lo que estima que procedería la rebaja en la cuantía inicialmente solicitada de 150 euros mensuales.



SEGUNDO.- Para determinar si existe una modificación sustancial sobrevenida de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para fijar la pensión alimenticia hemos de partir de lo resuelto inicialmente, en donde se fijó un pensión de alimentos a abonar por el apelante en la cuantía de 360 euros mensuales, partiendo del dato de que esta trabajaba como policía local con unos ingresos mensuales prorrateados de unos 1500 euros, mientras que la madre, habría reconocido la obtención de unos ingresos de alrededor de los 200 euros mensuales, atribuyéndose a esta y al hijo común el beneficio del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Pese a lo afirmado por la defensa de la apelada, no se observa en el actor una mejora de su fortuna. Sus ingresos no han variado ostensiblemente, y si bien es cierto que ya no reside en una vivienda alquilada, sino en el domicilio de sus padres, ello únicamente sería exponente de su falta de independencia económica, y en todo caso no es reflejo de una mejora de su posición; tampoco el hecho de que los litigantes hubiesen decidido entregar la vivienda en pago del préstamo hipotecario a la entidad financiera que se lo concedió, constituye una disminución de las cargas a tener en cuenta, puesto que esta decisión es neutra, en la medida en que la carga hipotecaría afectaría por mitad a ambos, y aunque ello comportó que la necesidad de vivienda ya no quedase cubierta con dicha medida, aún cuando se ve obligada a pagar, al igual que el apelante, unos 125 euros mensuales para la amortización del préstamo de 15.000 euros que la entidad financiera les concedió para saldar la operación, viéndose además obligada a vivir en régimen de alquiler con una renta de 400 euros mensuales, al desconocerse la cuota de amortización que se satisfacía por el préstamo hipotecario no se sabe si tal decisión perjudicaba a la apelada, debiendo además añadirse que la actual vivienda es compartida por doña Belen con su actual pareja, por lo que la renta sería también un carga compartida por ambos.

En lo que se refiere a los ingresos de la apelada, es cierto el hecho de que la misma comenzó a trabajar regularmente como monitora en las piscinas municipales, ahora bien, el cese en dicha actividad, en ningún caso puede atribuirse a una decisión personal de la demandada. Lo que documentalmente se demuestra es que se trataba de un contrato temporal, y testificalmente por medio de la declaración de la Coordinadora de las Piscinas Municipales, se pone de manifiesto que estaba prevista su duración hasta el 30 de junio de 2015, pero que por necesidades del servicio se amplió hasta el 14 de julio, y que la razón de que en la siguiente temporada, cuya iniciación estaba prevista en el mes de octubre, no fuese contratada estribaba en el hecho de que la baja que suplía la apelada se cubrió por su titular, sin que existirá disponibilidad de plazas en horario de mañana; de dicha declaración se desprende que, a lo sumo, se le ofrecía un trabajo de unos cuarenta y cinco minutos por la tarde que le reportarían unos ciento y pico euros mensuales, que la demandada tuvo que rechazar ciertamente por falta de disponibilidad. Si tenemos en cuenta además los problemas y discrepancias surgidas entre por los litigantes en torno al cuidado del menor por las tardes, precisamente por razón del trabajo desempeñado por doña Belen , difícilmente puede considerarse que estemos ante una situación de inactividad laboral buscada de propósito, sin que esta decisión puede incidir en el menor que es en último extremo el destinatario de la pensión y en cuyo interés se establece. Todo ello conduce a la desestimación del recurso.



TERCERO.- La desestimación del recurso determina que se impongan al apelante las costas causadas por razón del recurso interpuesto ( arts. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Norberto contra la Sentencia de 24 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón en autos de Modificación de Medidas 395/2015 y, en consecuencia, SE CONFIRMA la citada resolución en todos sus térmi no s, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.