Sentencia Civil Nº 205/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 679/2014 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO NÚM. 679/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.52 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 639/2013

S E N T E N C I A Nº 205/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 639/2013, seguidos por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 52 de Barcelona, a instancias de Dª. Olga y de D. Lorenzo , representados por la Procuradora Dª. Joana Mª. Menen Aventin, contra BANKIA, representada por la Procuradora Dª. Montserrat Llinas Vila; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de mayo de 2014, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda deducida por Lorenzo y Olga contra BANKIA S.A. y, en consecuencia:

- DECLARO la nulidad de los contratos de fecha 27 de mayo de 2009 de suscripción por canje de valores, de 824 títulos/participaciones preferentes Caja Madrid 2009 Serie II, emisión de 2009 (Caja Madrid Finance Preferre 04) por el importe de 82.400 euros, así como la de la suscripción correspondiente a la emisión de 2004 (Caja Madrid Finance Preferre 04), por el mismo total conjunto, intermediador por la demandada, adquiridos en diversos momentos entre 2006 y hasta 26 de septiembre de 2007, y la del contrato de depósito o administración de valores sucrito en mayo de 2009, y de cuantas órdenes de compra y otras operaciones de los demandantes se relacionen con ellos, o de ellos se deriven.

- DECRETO el restablecimiento de la situación anterior a tales operaciones y en consecuencia el reintegro a la actora de cuantas sumas haya percibido la demandada derivadas de los contratos de referencia objeto de la presente demanda, 82.400 euros más los intereses legales desde la fecha de su pago o cargo en cuenta respectiva o suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución y recíprocamente devolución de las prestaciones recibidas con sus intereses, CONDENANDO a la demanda a hacer los pagos correspondientes previa, justificación de los rendimientos percibidos por los demandantes y su compensación, lo que se efectuará en ejecución de sentencia.

- IMPONGO a la demandada las costas del proceso'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO, Magistrado de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la entidad BANKIA, se funda en los siguientes motivos: 1) Errónea valoración de la prueba documental. Existencia de información suficiente y advertencia expresa de los riesgos, ya que los documentos aportados por la demandada desmienten la falta de información. 2) Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , pues la Sentencia no razona ni aplica los requisitos para que pueda operar el error invalidante; y 3) contravención por la Sentencia de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo,, referente a los artículos 1.311 y 1.313 del Código Civil , así como la infracción de la doctrina de los actos propios al no considerar que el contrato se ha confirmado válidamente, ya que canjearon las antiguas participaciones preferentes por otras de nueva emisión del año 2009.

La relación jurídica sustantiva objeto de este proceso se funda en los hechos que seguidamente se describen. Los actores adquirieron varias acciones entre los años 2006 y 2007, relativas a la emisión del año 2004 (documentos 4, 5 y 6 de la demanda). Posteriormente, en fecha de 27 de mayo de 2009 suscribieron una Orden de Suscripción por Canje de Valores, que motivó el canje de las anteriores participaciones, suscritas anteriormente, por 821 títulos de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 Serie II, emisión de 2009 (Caja Madrid FINANCE PREFERRE 04) - doc. 1 de la demanda -. En la adquisición de las nuevas participaciones se practicó el test de conveniencia a Don Lorenzo (doc. 2 demanda). El importe de los 821 títulos asciende a 82.400 €, suma que los actores se percataron que no podían reintegrar. Los actores tenían estudios básicos y habían invertido normalmente en productos que dieran una rentabilidad segura.

SEGUNDO.-El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.

Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes 'son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'. Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.( Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado; y

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID,Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley.Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal«la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros».Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No obstante, incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito.

El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Sonmedidas de protección del inversor minoristacon el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con ladebida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan unainformación clara y transparente,completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observarcriteriosdeconductabasados enla imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

TERCERO.-La parte apelante considera que a los actores se les dio información suficiente y que se les había advertido de los riegos, pues firmaron que habían tenido acceso al folleto informativo de la emisión antes de la firma y que recibieron el tríptico informativo con las características de la emisión de participaciones preferentes

Respecto de esta cuestión debe matizarse que una cosa es la tenencia del folleto informativo y de que firmaran el documento, que garantizaba dicha información, y otra distinta que los contratantes tuvieran un conocimiento claro y detallado de los productos que contrataban, pues de las pruebas practicadas en el acto del juicio claramente se deduce lo contrario. Por un lado, Don Baldomero , que fue Director de la Oficina de Torres i Bagés hasta el año 2009, declaró: 'Eran personas con estudios básicos, ella era ama de casa. Su forma de inversión era inversión en productos esenciales y se dejaban asesorar por el asesor de la entidad. Cuando estuve yo ellos adquirieron unas preferentes del 2004 y lo hicieron el 2007. Ellos no sabían claramente lo que era una participación preferente; existía el producto en el mercado, estaba garantizado por Caja Madrid; y cuando salió el producto no veíamos el problema de liquidez. Ellos piensan que van a recuperarlo. Las preferentes existen desde hace mucho tiempo; no había ningún problema en el Mercado Secundario; el único problema podía ser la liquidez, pero funcionaban perfectamente. Se nos dijo que debían colocarse pues había un Mercado Secundario, incluso Caja Madrid tenía cartera. No intervine en el 2009, pues entonces ya no trabajaba en la entidad. Lo importante de las preferentes era el interés que daban'. Por otro lado, la testigo Doña Juana , que fue también empleada de BANKIA en la referida Oficina, manifestó: '. Más que vender les llamé para canjear las participaciones del 2004 por las nuevas Participaciones Preferentes de 2009; llamamos a todos los clientes; les llamé yo; el Director me encomendó que tenía que llamar a determinados clientes para canjear las participaciones; antes había un compromiso por la entidad de que a los 5 años se amortizaba; pero se podían vender en el Mercado Secundario. Los clientes tenían confianza en la entidad; la participación preferente se indicaba que se podían amortizar en 48 horas, según las indicaciones de Caja Madrid. No pensaba que hubiera un riesgo importante. Entonces el producto no era de mucho riesgo, el Mercado Secundario funcionaba; y efectivamente en 48 horas se podía amortizar. En el documento se hablaba de los riesgos, pero ni siquiera yo mismo lo leí; los clientes confían en ti y no se leen el producto. A mí la información de riesgo no me la dieron; confiaba en el producto; CAJA MADRID era entonces una entidad muy solvente y no se preveía que pudiera pasar esto'.

Por otro lado, el Perito Don Esteban elaboró un dictamen, del que deben destacarse los siguientes extremos:

'El perfil del matrimonio es tomatal menteconservadoren cuanto a sus inversiones. Por un lado, poseen un pequeño patrimonio inmobiliario compuesto por su vivienda habitual y su segunda residencia de verano.

Su patrimonio financiero es el resultado de un esfuerzo continuado de ahorro de los ingresos obtenidos a lo largo de la vida laboral. Sus ahorros han estado depositados en años anteriores en productos sin riesgo (imposiciones de ahorro o a plazo). Además, los ahorros los tenían diversificados y repartidos en varias entidades bancarias (La Caixa, Bco. Sabadell, CX CATALUNYA, Caja Madrid) evitando una concentración de riesgo en una única entidad.

En el año 2007 la situación cambia radicalmente, concentrándose las inversiones en Caja Madrid en un 75% de sus ahorros y en un porcentaje de más del 50% invertidos en productos financieros complejos de alto riesgo, lo cual no era el comportamiento habitual que se muestra en los años anteriores.

El perfil del matrimonio es el correspondiente al de la típica clase media trabajadora española. Estudios básicos sin experiencia laboral en puestos de segundo nivel empresarial, conocimientos y experiencia en inversiones de sus ahorros muy limitada a productos sencillos y sin riesgos, evitando concentraciones de sus ahorros en una sola entidad o en productos financieros complejos.

Creemos que CAJA MADRID al clasificar a los inversores de CLIENTES MINORISTAS y, por tanto, necesitados de una mayor protección, dados sus escasos conocimientos y experiencia en asuntos financieros, debería haber indicado a sus clientes la conveniencia de contratos sus servicios de asesoramiento y haber practicado a los mismos el Test de Idoneidad, con los que dado el perfil financiero y patrimonial del matrimonio, su aversión al riesgo, y su edad,debería haber concluido que la inversión en Participaciones Preferentes no era la conveniente para ellos, que es lo que demuestran los datos expuestos y que conforman un perfil conservador del matrimonio'.

Posteriormente, en el acto del juicio matizó que el producto 'es complejo y los analistas lo califican así. Yo mismo debo leer detenidamente los documentos para entender lo que se contrataba. El Test de Conveniencia son cuatro preguntas de carácter general que francamente carecen de valor para evaluar la idoneidad de la contratación. Creo que la entidad no ha cumplido lo que exigía la Directiva MIFID. Debe darse el servicio más adecuado para protegerlos. Las preferentes de 2004 y su canje en el 2009 son el mismo tipo de producto; la diferencia estriega en que en unas dan más interés, lo que justifica que las canjearán'.

Pues bien, de las pruebas indicadas se deduce con claridad que los actores, que son consumidores (y, por lo tanto, tutelados por la legislación de Consumo) y que se les clasifico de minoristas, dada la forma en que venían invirtiendo y su escaso conocimiento del Mercado Secundario, no tuvieron una información cabal, detallada y suficiente del alcance del producto contratado y del que peligro que podría producirse si se colapsaba el Mercado Secundario y dejaban producirse órdenes de compra de participaciones preferentes, como así sucedió.

En cuanto a la posible convalidación o confirmación del contrato, debe indicarse que es cierto que antes del año 2009 tenían otros títulos del mismo tipo, aunque generaban menos interés, pero el canje de los anteriores títulos adquiridos entre los años 2006 y 2007, particularmente este último, no supone que se produzca una confirmación del posible vicio del que adolecieran las primeras adquisiciones. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. En el presente caso no puede admitirse que en la mente de los actores cuando se canjearon en el año 2009 las antiguas participaciones preferentes por las nuevas correspondientes a la emisión CAJA MAADRI 2009, Serie II, emisión de 2009, se subsanaran los defectos de falta de información de las anteriores suscripciones. Por un lado, el test de conveniencia es un mero documento con datos estereotipados, redactados de antemano por la entidad financiera, que se cumplimentan marcando la oportuna casilla con una cruz. Por otro lado, tampoco se ha acreditado que en el año 2009 se les diera una información detallada, como así se desprende de las declaraciones de la testigo Juana , que quien les llamó para canjear las participaciones de la emisión de 2004 por las nuevas correspondientes a la emisión de 2009. Por lo tanto, no se aprecia convalidación alguna del contrato.

CUARTO.-También se alega que los actores van contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues, como se ha indicado en el anterior fundamento jurídico, no consta acreditado que ni en la inversión de los años 2006 y 2007, correspondiente a la emisión de 2004, como en el canje por las participaciones preferentes de la emisión de 2009, los actores tuvieran un cabal conocimiento del producto contratado.

QUINTO.-Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que seaesencial e inexcusablepues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el errorinvalideelconsentimiento, se ha de tratar deerrorexcusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que talerror invalidante no ha de ser imputable al que lo padece( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'". En el presente caso, de las pruebas documentales aportadas y del examen de las declaraciones prestadas en el juicio, que se han examinado en el fundamento jurídico tercero, se deduce que existió na falta de información, pues ésta no fue detallada, ni suficiente, ni menos clara, lo que implica que los actores sufrieran un error esencial, excusable y, por ende, invalidante del contrato, lo que supone que debía estimarse, como así lo efectuó la Sentencia apelada, la anulabilidad del contrato.

Al respecto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 se incide entre la diferencia entre el conocimiento que puede invalidar el consentimiento y la información recibida, declarando: 'Es jurisprudencia constante de esta Sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swap (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés). Sin que, por otra parte, este deber de información pueda entenderse suplido, en este caso, por la información suministrada en los contratos de swap. Ya hemos recordado en otras ocasiones que «(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'.

Este criterio es plenamente aplicado al presente caso por las consideraciones ya expuestas. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA contra la Sentencia de 30 de mayo de 2014 , dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

SEXTO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA contra la Sentencia de 30 de mayo de 2014, dictado por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de Barcelona , y, por ende,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela misma.

Se condenaa la apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.