Sentencia Civil Nº 205/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 517/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 517/2015-I

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes nº 269/2014 del Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 205/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 20 de Abril de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes nº 269/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de Dª. Eva María , contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 5 de marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Eva María contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES DE SOS CUÉTARA en fecha 28-11-2006 por importe de 50.000 EUR y los contratos suscritos con posterioridad, (canje de títulos a acciones y posterior venta FGD) y, en consecuencia, se condena al BANCO SANTANDER S.A., a devolver a Dª. Eva María la siguiente diferencia que arroja el saldo resultante- al que se le aplicará, exclusivamente, los intereses del art. 576 de la L.E.C :

La devolución por el actor del valor de la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su entrega hasta su liquidación, y los intereses percibidos por los actores durante la vigencia del contrato más sus intereses legales desde su percepción hasta su liquidación, compensada con la obligación de la entidad demandada de restituir el precio del contrato resultante, esto es, 50.000 EUR, con sus intereses legales desde la formalización de las compraventas hasta su liquidación o consignación, y con imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

1.- La actora, Dª Eva María , ejercita acción frente a Banco Santander SA en reclamación de 32.277,41 euros, importe en que cifra los efectos derivados de la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de SOS Cuétara SAU celebrado el 28 de noviembre de 2006.

2.- Dice la actora que desde siempre fue cliente de la entidad demandada (oficina de Paseo Maragall, 362) teniendo plena confianza en el personal de dicha oficina. A la vez, destaca que carece de los más elementales conocimientos financieros, y que en esa tesitura le fue ofrecida la compra de unas participaciones preferentes de la entidad SOS Cuétara SAU, lo que le fue presentado como una gran ocasión de obtener un producto de alta rentabilidad a la vez que seguro.

Añade que no se le informó de los riesgos y ni siquiera la rentabilidad era especialmente alta, pero fiada en la confianza que le ofrecía el Sr. Carmelo , de la demandada, compró los títulos por valor de 50.000 euros

3.- Tras la compra se fueron pagando los rendimientos convenidos, pero en junio de 2009 se paralizó el pago de los mismos. Como consecuencia de ello, la actora se personó en la oficina de Banco de Santander SA donde le dijeron que la situación económica de la emisora era desastrosa y que le recomendaban canjear las participaciones por acciones para así poder recuperar parte del dinero.

La actora, dice, desatendió esa recomendación y mantuvo las participaciones (en forma quizás imprudente, dice ella misma) hasta el 13.12.10, fecha en que hizo el canje obteniendo 18.406 euros en vez de los 50.000 inicialmente invertidos.

Tras el canje, y a la espera de una mejora de la cotización, la actora mantuvo las nuevas acciones hasta que las vendió en septiembre de 2011 por 11.333,73 euros. No obstante, no se reclama este último demérito sino sólo el quebranto causado hasta 18.406 euros.

Por el error a que fue inducida en la contratación, interesa la nulidad de la compraventa inicial y la condena de la demandada a pagar la pérdida sufrida, cuantificada con la petición de la demanda.

4.- Lo primero que opone la demandada es la caducidad de la acción ejercitada, para seguidamente pasar a examinar diversos aspectos de la reclamación y finalizar rechazando la pretensión de la actora. Destaca que quien hacía todas las gestiones no era la actora, sino su hijo D. Nazario .

Sobre todo ello se volverá en lo que sea necesario al tratar del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sentencia de primera instancia y recuro de apelación.

1.- El juez dicta sentencia estimando la demanda, que es recurrida por el demandado.

En relación con el tema de la caducidad de la acción, que forzosamente ha de estudiarse con carácter prioritario y, a la vez y en su caso, excluyente, dice la sentencia que no puede confundirse perfección y consumación del contrato, y que el plazo no puede comenzar a correr antes de que la parte afectada por el error tenga conocimiento del mismo, sea cual sea el tiempo transcurrido desde la firma del contrato cuya nulidad se pide.

Tras citar un amplio repertorio de sentencias del Tribunal Supremo y de diversas Audiencias concluye el juez diciendo que en el caso concreto la acción no ha caducado porque el dies a quo hay que fijarlo en la fecha del canje de las participaciones por acciones.

2.- Este pronunciamiento sobre caducidad es recurrido por el apelante que insiste en que, aplicando la doctrina establecida por la STS 12.1.15 , la acción ha caducado.

TERCERO.- Decisión del tribunal. La acción de nulidad y su caducidad.

1.- Tiene razón el apelante en cuanto a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada. Admitido que el impago de los cupones se produce en junio de 2009, y no habiéndose ejercitado hasta el 13 de marzo de 2014, es claro que la acción caducó por el transcurso del plazo de cuatro años del artículo 1301 CC .

Por lo tanto, no puede estimarse la acción de anulabilidad atendiendo a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia 12.1.15 .

2.- No obstante, el actor acumuló a la acción de anulabilidad, en forma subsidiaria, la de indemnización por perjuicios derivados de la omisión del deber de información a que venía obligado el Banco comercializador de las participaciones preferentes, al amparo del artículo 1101 CC .

Esta acción está sujeta al plazo general de prescripción (10 años en CCC) por lo que al tiempo de presentación de la demanda estaba plenamente vigente.

Ello nos obliga a centrar el análisis del recurso en la concurrencia de los elementos necesarios para el éxito de dicha acción.

3.- Centrados ya en el ámbito de esta acción, recordemos que sus elementos característicos son la existencia de una acción u omisión negligente, la producción de un daño y la concurrencia de nexo causal entre los dos elementos anteriores ( artículo 1101 CC ).

En los siguientes fundamentos estudiaremos si concurren dichos elementos.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual.

1.- La infracción contractual que se achaca a la demandada es la omisión de la información a que venía obligada ante la comercialización de un producto complejo.

Desde ahora ya conviene puntualizar que la responsabilidad que se imputa a la demandada viene determinada, no por la rentabilidad o no del producto, o por las consecuencias negativas que el mismo haya supuesto para la actora, sino por la defectuosa comercialización del mismo, al no cubrirse las exigencias legales de información al cliente.

Otra puntualización ha de ir referida a las características de la persona que efectivamente tomaba las decisiones, según la demandada, el hijo de la actora, D. Nazario .

Que éste era el interlocutor con el Banco está admitido por ambas partes. Que se habían realizado diversas inversiones de riesgo variado no se discute.

Pero lo que el Banco no concreta es cuál era el nivel de formación del hijo de la actora para que podamos concluir que su intervención y asesoramiento excluía la obligación del Banco de prestar la información adecuada.

En efecto, el apelante se refiere en diversos momentos a la intervención del Sr. Nazario , pero en ningún momento concreta esa formación. La STS 13.7.15 nos dice que, mediando obligación de asesoramiento (no específicamente contrato de gestión de patrimonios o de asesoramiento),'Estos deberes inherentes al test de idoneidad no pueden entenderse cumplidos por el mero hecho de que en la orden de adquisición apareciera la siguiente mención: «el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor». Se trata de una mención genérica, que no elude el deber del banco de acreditar que cumplió con esas exigencias. Tal y como exige el art. 79 bis 6 LMV, el banco debía haber probado que con carácter previo a la contratación del bono fortaleza por su cliente, había elaborado su perfil inversor, en concreto sus conocimientos y experiencia, así como su situación financiera y sus objetivos de inversión. Para a continuación, justificar que la recomendación practicada, en este caso, la adquisición del bono fortaleza, se adecuaba a este perfil. Esta exigencia legal no se cumple con una cláusula general en la orden de adquisición, que contiene la reseñada mención genérica a la labor de asesoramiento realizada por el banco.'

Por otra parte, aunque no estuviera vigente la normativa Mifid al tiempo de celebrar el contrato, es notoria la jurisprudencia que reconduce las obligaciones establecidas en la dicha normativa a la legislación previa, vía LMV y legislación complementaria (concretamente, artículo 79 LMV, 16 del Decreto 629/1.993 y por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ).

Y aquella STS citada añade que'cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

En nuestro caso, el único dato y la única concreción que hace el apelante es que el hijo de la actora no era un inversor conservador. Pero ésa es una observación empírica, que no se cohonesta con la obligación que soportaba el Banco de asegurarse de que el producto era idóneo para el cliente, llegando a decir que si no es así debe abstenerse de recomendar la inversión. Es decir, habría tenido que quedar patente que el cliente actuó contra el consejo del Banco.

En conclusión, que desconocemos la capacidad del hijo de la actora para embarcar a su madre en inversiones de alto riesgo, y el Banco no cuidó de asegurarse de que tenía tal conocimiento y que los productos eran adecuados.

2.- El juez considera que no se dio la información correcta.

Ya hemos visto que no basta la utilización de fórmulas estereotipadas para asegurar que la información que se da es correcta. Sorprende que el apelante, al analizar la prueba no haga la menor mención a sus propios testigos.

Y es que de la declaración de los mismos resulta que la información que se facilitó a la Sra. Eva María (y por extensión a su hijo) no tuvo nada que ver con la naturaleza compleja y arriesgada del producto comercializado.

La pretendida información documental que invoca el Banco se ve contradicha por las declaraciones de los testigos que no recuerdan haber explicado el producto. Esta es la clave del problema: nos encontramos ante clientes minoristas a los que había que explicar en forma clara y comprensible en qué consistían los riesgos del producto y no consta que se hiciera así.

Por lo tanto, hemos de confirmar la apreciación del juez de que no hubo la información correcta y esto constituye una infracción de los deberes legales del Banco.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la existencia de un daño y el nexo de causalidad.

1.- Que la compra de este producto produjo un perjuicio a la actora no se discute por nadie, ya que resultó ser una inversión fallida.

La determinación de ese perjuicio el Tribunal Supremo nos explica cómo hay que calcularla en la sentencia 20.12.14 : al capital invertido hay que restar lo recuperado y los rendimientos obtenidos y la cantidad resultante integra el perjuicio, al que se sumarán los intereses legales desde la demanda.

La pérdida apuntada por la actora ya hemos visto que se concreta en 32.277,41 euros, pero en ella no se toma en consideración los rendimientos que la actora obtuvo como consecuencia del contrato. El Banco los concreta, sin oposición de la apelada, en 8.633,11 euros.

Esta cantidad deberá detraerse de los 32.277,41 euros, por lo que el perjuicio queda determinado en 23.644,30 euros.

2.- Sentado que existe una negligencia del Banco y un perjuicio de la cliente, resta por determinar si hay nexo causal entre ellos. La sentencia citada en último lugar así lo afirma al decir que la omisión de la adecuada información es causa eficiente del perjuicio producido.

SEXTO.- Decisión del tribunal (IV): la posición del banco en la comercialización de productos de terceros, y la prohibición de ir contra actos propios.

1.- Una de las afirmaciones que el apelante realizar es que su intervención se limitó a mediar en la adquisición de los productos, dando cumplimiento a la orden de compra cursada por la cliente.

Respecto de esta cuestión hemos de reiterar que lo que genera la obligación de indemnizar no es el resultado de la inversión sino el incumplimiento del deber de informar.

Desde este punto de vista, poco importa que el título comercializado sea o no del Banco; lo que cuenta es que en el acto de comercialización no se cumplió con la obligación legal que soportaba el Banco en materia de información.

2.- En cuanto a la alegación sobre la prohibición de ir contra los actos propios, decir que es inaplicable desde el momento en que la omisión del deber de información ha generado un error en la formación de la voluntad negocial, y que mientras subsiste aquél difícilmente pueden subsumirse los actos del perjudicado como 'propio' cuando están viciados.

Evidentemente, ni el cobro de cupones ni el posterior canje puede entenderse como confirmación (que no cabe tratándose de la acción del artículo 1101 CC ) ni como comportamiento contradictorio con previos actos de la actora.

Consecuencia de todo lo expuesto es la estimación parcial del recurso y de la demanda en los términos que hemos expuesto, lo que comporta la no imposición de costas en ninguna de las instancias ex artículos 394 y 398 Lec .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación deBANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 269/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente por la que desestimando la acción de nulidad del contrato de 28 de noviembre de 2006 celebrado entre las partes, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al demandado de esa pretensión.

Entrando en el conocimiento de la acción ejercitada en forma subsidiaria por la actora, estimándola en parte debemos declarar y declaramos que el demandado ha incurrido en un incumplimiento contractual de su deber de información, ocasionando un perjuicio a la actora que se concreta en la cantidad de VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS, a cuyo pago se condena a la parte demandada, más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la interposición de la demanda.

No se hace pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.