Sentencia Civil Nº 205/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 66/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑASENTENCIA: 00205/2016

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En A Coruña, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 66-2016, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 2015 , rectificada por auto de 6 de marzo de 2015, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 448-2013, siendo parte:

Como apelantes, los demandados:

DOÑA Erica , mayor de edad, vecina de Mugardos (A Coruña), con domicilio en la DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM000 ; y 'ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA', con domicilio social en Bilbao, calle Gran Vía, 2-3º, con número de identificación fiscal G-48 148 639, ambos representados por la procuradora doña Carmen Corte Romero, y dirigidas por la abogada doña Carolina Pardo-Ciorraga Barros.

DOÑA Celsa , mayor de edad, vecina de Pontedeume (A Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM002 - NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 ; y 'MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA', con domicilio social en Madrid, calle Jazmín, 66, con número de identificación fiscal V-28 865 855, ambos representados por el procurador don Antonio Rubín Barrenechea, bajo la dirección de la abogada doña María-Beatriz Rubín Barrenechea.

'CONSTRUCCIONES RIVERA CARBALLEIRA, S.L.', con domicilio social en Mugardos (A Coruña), parroquia de Franza, Camino de San Victorio, 34, con número de identificación fiscal B-70 087 366, representada por la procuradora doña Raquel Bedoya Freire, y dirigida por la abogada doña Patricia Rodríguez Sanjosé.

Como apelados, los demandantes DON Fulgencio y DOÑA Julieta , mayores de edad, vecinos de Mugardos (A Coruña), con domicilio en la DIRECCION002 , lugar de DIRECCION003 , CAMINO000 NUM005 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM006 y NUM007 , representados por el procurador don Javier Artabe Santalla, y dirigidos por el abogado don Manuel Casal Fraga.

Versa la apelación sobre reparación de obras defectuosamente realizadas en la construcción de una vivienda unifamiliar; ascendiendo la cuantía del recurso a 62.361,26 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 25 de febrero de 2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Artabe Santalla, en nombre y representación de D. Fulgencio Y Dª. Julieta , contra D. Erica , Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, Dª. Celsa , Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, y Construcciones Rivera Carballeira:

1. Declaro que en la vivienda sita en el Municipio de Mugardos, CAMINO000 , DIRECCION004 n° NUM005 , parroquia de DIRECCION003 , existen los vicios constructivos y estructurales, descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, debidos a la defectuosa actuación de los agentes intervinientes en la obra y por incumplimiento de los respectivos contratos celebrados con los demandantes; y que son imputables a las demandadas Dª. Erica , Dª. Celsa , y la empresa Construcciones Rivera Carballeira.

Y, en consecuencia,

2. Debo condenar y condeno solidariamente a las codemandadas Erica , Celsa , y la empresa Construcciones Rivera Carballeira, así como a las aseguradoras Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija y Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, solidariamente con sus aseguradas, a indemnizar a los demandantes en la cuantía de sesenta y dos mil trescientos sesenta y un euros con veintiséis céntimos (62.361,26 €), necesaria para corregir los graves defectos constructivos existentes en la vivienda.

3. Con imposición de costas a la parte demandada.

Modo de impugnación: Notifíquese la presente resolución a las partes, a quienes se hará saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña, que deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.

Se advierte a las partes que la interposición de recurso contra la anterior resolución exige la constitución del depósito de 50 € mediante ingreso en efectivo, en cualquier sucursal del BANESTO, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial.

El depósito de la expresada suma deberá acreditarse al preparar el recurso de apelación, a cuyo escrito se adjuntará copia del resguardo o de la orden de ingreso, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo».

La representación de don Fulgencio y doña Julieta presentó escrito solicitando la aclaración de sentencia y que se corrigiesen errores existentes en la misma. Por auto de 6 de marzo de 2015 se rectificó error material, afectando al fallo el siguiente contenido de la parte dispositiva: «Y en su parte dispositiva, apartado 2, debe añadirse: 'Debiendo las demandadas D. Erica y Construcciones Rivera Carballeira, S.L. abonar, además del principal, el interés legal del dinero desde la fecha del acto de conciliación el 29 de julio de 2009 hasta la fecha de la presente resolución; y la demandada D. Celsa desde la fecha de la interposición de la demanda el 4 de junio de 2013. Y todas ellas, además, los intereses moratorios, legalmente previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago.

Imponiendo a las aseguradoras Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija y Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, el abono de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la interpelación judicial hasta su completo pago'.

Y manteniéndose por lo demás, el resto del contenido de la citada resolución.

Incorpórese original de este auto al legajo de Autos definitivos junto con la resolución original, del que formará parte, dejando testimonio en las actuaciones.

Modo de impugnación: Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, art. 214.4 LEC .

Así lo acuerda y firma S.Sª.»

Se presentó posteriormente otro escrito, también por la representación de don Fulgencio y doña Julieta , solicitando la corrección de otro error material porque se había omitido incluir en la indemnización la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido. Previo traslado a las demás partes, por auto de 8 de abril de 2015 se denegó el complemento de la sentencia, porque la petición de inclusión del tributo ya se planteó en la audiencia previa y desestimado, dado que en la demanda no se había incluido dicha repercusión en la indemnización que se solicitaba.

SEGUNDO.- Recursos de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.'. Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

También se formuló recurso de apelación por doña Erica y 'Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija'. No se ha justificado que se constituyese el depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. No obstante, debe suponerse que realmente sí se constituyó, por cuanto la Secretaria Judicial dictó diligencia de ordenación el 13 de mayo de 2015 admitiendo a trámite el recurso. Sí se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

Igualmente se dedujo recurso de apelación por doña Celsa y 'Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija'. Previo requerimiento, se constituyó el depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Y también se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

Se dictaron resoluciones teniéndolos por interpuestos, dando traslado a la otra parte, presentándose oposición por don Fulgencio y doña Julieta .

Se presentaron por la representación de 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.' escritos de impugnación de la sentencia, así como de oposición a los recursos, que ulteriormente fueron rechazados.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 3 de diciembre de 2015, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 29 de enero de 2016, siendo turnadas a esta Sección el 2 de febrero de 2016, registrándose con el número 66-2016. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 23 de febrero de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Carmen Corte Romero en nombre y representación de doña Erica y 'Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija', en calidad de apelante, para sostener el recurso; también se personó el procurador don Antonio Rubín Barrenechea en nombre y representación de doña Celsa y 'Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija', en calidad de apelante; igualmente se personó la procuradora doña Raquel Bedoya Freire e nombre y representación de 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.', en calidad de apelante; así como el procurador don Javier Artabe Santalla, en nombre y representación de don Fulgencio y doña Julieta , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 31 de marzo de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 16 de mayo de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones en cuando no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Fulgencio y doña Julieta decidieron promover la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, para lo que solicitaron los servicios profesionales de la arquitecta doña Erica . Ésta redactó los proyectos básico y de ejecución, que fueron visados colegialmente en el año 2005. Dicha arquitecta asumió la dirección de la obra. Encomendaron a la arquitecta técnica doña Celsa el ejercicio de la dirección de la ejecución.

El 3 de octubre de 2005 contrataron con don Jaime , que actuaba en su propio nombre, la construcción de la edificación. Se convino que el precio total presupuestado (147.395,71 euros) se abonaría en 7 plazos, según fuesen finalizando etapas de la obra. Las tres primera facturas fueron expedidas por «Construcciones Álvaro Rivera Carballeira», con el número de identificación fiscal correspondiente a la persona física de don Jaime . Desde la 4ª (datada a 21 de agosto de 2007) en adelante se libraron a nombre de 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.', con el número de identificación fiscal correspondiente a dicha mercantil, que había sido constituida a medio de escritura pública otorgada el 20 de diciembre de 2006.

Los promotores abonaron todos los pagos comprometidos.

2º.-A medida que avanzaba la construcción la arquitecta expedía un 'certificado descriptivo de obra e acreditativo do seu estado constructivo'. Se suscribieron un total de tres, que tenían la finalidad de ser presentadas ante la entidad bancaria que facilitaba financiación a los promotores. La última expedida data del 9 de mayo de 2007

En el mes de mayo de 2007 el constructor dio la obra por terminada. Tanto la arquitecta como la arquitecta técnica, ante el defectuoso estado que presentaba la construcción, se negaron a expedir el certificado final de obra hasta que se subsanasen las deficiencias.

Pese a que don Fulgencio y doña Julieta mantuvieron conversaciones con doña Erica y con doña Celsa , exponiéndoles los defectos de la vivienda, no consiguieron que las técnicas realizasen actuación alguna. Ni les expidieron el certificado final de obra, por lo que no se ha podido legalizar ante el Ayuntamiento.

La vivienda presenta graves patologías que pueden clasificarse en grietas generalizadas tanto en el muro de carga como en el cerramiento exterior, humedades (por capilaridad, condensación y filtración), acabados, carpintería y cubierta.

3º.-El 4 de junio de 2013 don Fulgencio y doña Julieta dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra doña Erica , su aseguradora 'Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija', doña Celsa y su aseguradora 'Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija', así como contra «la empresa 'Construcciones Rivera Carballeira'». En el hecho segundo se sostiene que se contrató a «la Empresa Construcciones Rivera Bastida, S.L.» (sic). Se ejercitó una acción de garantía de la Ley de Ordenación de la Edificación, y conjuntamente la acción de incumplimiento contractual. Tras la exposición fáctica y las alegaciones jurídicas, se terminaba solicitando que se realizasen una serie de declaraciones entremezclando la existencia de vicios e incumplimientos parciales de los contratos, relativas a los demandados «doña Erica , doña Celsa y la Empresa Construcciones Rivera Carballeira» , solicitando ser indemnizados en 71.445,43 euros que era el importe presupuestado para llevar a término las reparaciones necesarias en la vivienda, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en cuanto a las aseguradoras, y costas.

4º.-'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.' se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva porque había contratado don Jaime a título personal, la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al instalador de la carpintería de aluminio, la prescripción, y que la responsabilidad debía de atribuirse en exclusiva a los técnicos, porque se había limitado a cumplir las órdenes recibidas.

Doña Erica y 'Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' contestaron exponiendo que las certificaciones descriptivas del estado de la obra se entregaban para 'liberar crédito' de la entidad financiera, suscribiéndose la última mientras se tramitaba el certificado final de obra. Dada la ocupación de la vivienda, hubo una recepción tácita de la obra. Se invocaba la prescripción de la acción, y se negaba la solidaridad pasiva.

Por doña Celsa y 'Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija' se invocaron las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y prescripción.

5º.-En la audiencia previa la actora planteó como hechos nuevos que los daños se habían agravado, apareciendo otros nuevos, y además reclamaba la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido que no había incluido en su demanda. Se rechazó la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, al no tratarse de un hecho nuevo.

6º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se rechazan las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, considera que sí prescribió el plazo para ejercitar la acción derivada de la garantía de la Ley de Ordenación de la Edificación, pero se produjo un incumplimiento contractual, no pudiendo distinguirse las distintas responsabilidades en los muy graves defectos que presenta la vivienda, si bien considera que algunas partidas no son responsabilidad de los demandados, por lo que estima la demanda en lo sustancial, condenando a los demandados al pago solidario de 62.361,26 euros, debiendo doña Erica y 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.' abonar intereses desde la fecha de celebración de un acto de conciliación, doña Celsa desde la interposición de la demanda, y las aseguradoras los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a contar desde la presentación de la demanda; con costas a los demandados.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandada 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.':

TERCERO.- Inadmisibilidad del recurso por insuficiencia de la tasa .- Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso de apelación interpuesto por la constructora es preciso resolver sobre la causa de inadmisibilidad del recurso que aducen los demandantes (apelados en la segunda instancia), porque habiendo sido condenados solidariamente al pago de 62.361,26 euros, se presentó la autoliquidación de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» con una base imponible de 20.787,08 euros, como si se tratase de una condena por iguales partes.

La oposición no puede ser estimada.

La referencia contenida en el párrafo 2 del número 2 del artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, introduciendo por vez primera una referencia a la procedencia de que el Letrado de la Administración de Justicia deberá requerir a la parte para que subsane cuando el justificante de la autoliquidación refleje una liquidación errónea (como es el caso) es una modificación realizada por la disposición final 9 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre . Con anterioridad, el texto legal no preveía que una liquidación defectuosa, o claramente insuficiente (salvo que pudiera interpretarse que equivalía a una falta de autoliquidación), diera lugar al requerimiento, y si no era subsanado a la inadmisibilidad del escrito. Lo que procedería sería dar cuenta a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Dado que el recurso se presentó el 8 de mayo de 2015, aún no está prevista la inadmisibilidad; que en todo caso tendría que realizarse cuando se hubiese incumplido el previo requerimiento al efecto.

CUARTO.- Falta de legitimación pasiva .- En el primer motivo del recurso de apelación de 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.' se reitera su falta de legitimación por cuanto no fue la constructora. Se argumenta que en el contrato aportado con la demanda claramente consta que se contrata con don Jaime y no con 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.'; la mercantil se constituyó en diciembre de 2006, mientras que el contrato se firmó en octubre de 2005.

La excepción no puede ser estimada.

1º.-La cuestión que se plantea no es de personalidad. Si prospera su tesis, la sentencia a dictar no sería una mera absolución en la instancia, sin prejuzgar la cuestión de fondo, sino la desestimación de la demanda entrando a conocer del fondo del asunto. No es una mera excepción dilatoria, sino cuestión de fondo en la sentencia. La legitimación «ad processum»hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general. Lo que se está aduciendo por 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.' no es que carezca de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, pues es una sociedad de capital a la que la ley otorga personalidad jurídica propia e independiente de sus socios ( artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Lo que está sosteniendo es que no tienen que soportar la acción, es decir, su falta de «legitimatio ad causam», y por tanto de fondo.

El examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto, para poder apreciar aquélla. La legitimación «ad causam»es una cuestión preliminar de fondo, y equivale a la falta de acción; mientras que la falta de legitimación «ad processum»equivale a la falta de capacidad procesal. La legitimación pasiva «ad causam»consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. La legitimación pasiva es la misma cualidad del sujeto que, al hallarse en una situación jurídica determinada, justifica la exigencia de las consecuencias del otorgamiento de una concreta tutela jurisprudencial correspondiente a la acción de que se trate. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que habrá de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora, que será la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto, con independencia del resultado final. A ella se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , titulado «condición de parte procesal legítima», y dispone, en su párrafo primero, que «serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso»[ sentencias del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2013 (Roj: STS 4096/2013, recurso 167/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8706/2012, recurso 1419/2009 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5559/2010, recurso 1788/2006 ), 21 de octubre de 2009 (Roj: STS 6179/2009, recurso 177/2005 ), 20 de febrero de 2006 (Roj: STS 762/2006 , recuso 2348/1999 ), 28 de febrero de 2002 (Roj: STS 1429/2002, recurso 3109/1996 ), entre otras] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-Es cierto que el contrato de octubre de 2005 fue suscrito entre los promotores y don Jaime , actuando éste a título personal. Se contrató pues al constructor don Jaime , persona física.

También lo es que la sociedad de capital 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.' se constituyó a medio de escritura pública otorgada en diciembre de 2006, es decir, más de un año después. Por lo que no pudo ser la contratante.

Igualmente podrían compartirse las críticas a la demanda, en cuanto se demanda y se solicita la condena de «la empresa 'Construcciones Rivera Carballeira'», sin indicar su carácter societario ('S.L.'), lo que se traslada al fallo de la sentencia apelada. La acción se estaría dirigiendo contra una denominación comercial sin personalidad jurídica.

Pero también es cierto que 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.' se subroga o le ceden la construcción, continuando ella en la misma, y siendo quien asume y lleva a cabo las tareas principales hasta que teóricamente considera finalizada la obra. Baste observar que se pactó el abono del precio en 7 plazos, y que si bien las tres primera facturas se expidieron a nombre de don Jaime (páginas 189, 190 y 191 de los autos), las restantes ya figuran a nombre de 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.' (páginas 192 y siguientes). Facturas a nombre de la mercantil que son abonadas mediante transferencias a una cuenta bancaria de su titularidad (páginas 196 y siguientes). Lo anterior permite concluir que, a raíz de la constitución de 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.', dicha sociedad asume las obligaciones y derechos del contrato que en mayo de 2005 se había concertado con su administrador y partícipe don Jaime . La mercantil es la que continúa la construcción, quien se compromete a continuar cumpliendo las obligaciones asumidas en el contrato, y por lo tanto ahora deberá responder. Cambio de contratante que es aceptado por los promotores desde el momento en que empiezan a pagarle a ella y no a don Álvaro. Por lo que no puede ahora negarse la legitimación, en el sentido de no tener que responder de los incumplimientos contractuales, cuando consta que se produjo una novación contractual en la figura del constructor.

QUINTO.- La individualización de la responsabilidad .- En el segundo motivo se plantea que en el informe pericial acompañado con la demanda se concreta que la responsabilidad del constructor se limitaría a los bloques de termoarcilla, considerando que es incongruente que en el informe en que se sustenta la demanda se individualice la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, y en el suplico de la demanda se solicite la condena solidaria de todos los demandados. Y la sentencia es incongruente porque condena solidariamente. Posteriormente, en otro motivo, y bajo distinta forma, se vuelve a argumentar sobre la exclusiva responsabilidad de los técnicos, por cuanto se limitó a ejecutar las órdenes recibidas.

El alegato no puede ser compartido.

1º.-Debe resaltarse que el recurso se interpone contra la sentencia dictada en primera instancia. No es momento de analizar la congruencia que pueda haber en los argumentos o decisiones del abogado director de los intereses de don Fulgencio y doña Julieta . El que fundamente fácticamente su demanda en el informe del arquitecto, que éste individualice responsabilidades, y posteriormente el abogado decida solicitar la condena solidaria de los demandados es una opción jurídica como otra cualquiera. Acertada o no, carece de objeto su crítica en segunda instancia. Pero no aparenta su desacierto el que haya sido estimada en primera instancia.

2º.-Es doctrina jurisprudencial que en la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2003 reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación del artículo 1591 CC , hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia.

En definitiva, antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causa del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos.

Lo único que ha hecho Ley de Ordenación de la Edificación, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 del Código Civil , salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17.

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia.

En tal sentido, se ha fijado como doctrina jurisprudencial «en los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes».

En tal sentido se pronuncian las sentencias de 17 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3824/2015, recurso 345/2013 ), 17 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3805/2015, recurso 2258/2013 ), 20 de mayo de 2015 (Roj: STS 2553/2015, recurso 2167/2012) de Pleno , y 16 de enero de 2015 (Roj: STS 274/2015, recurso 1111/2012 ).

3º.-La opinión de un arquitecto ejerciendo su pericia es respetable, pero no necesariamente debe asumirse incuestionablemente. La responsabilidad contractual es un concepto jurídico, no arquitectónico. Quién debe responder por ese incumplimiento debe establecerse jurídicamente. La creencia del arquitecto sobre quién debe responder de cada actuación en el proceso constructivo es muy ilustrativa, pero no necesariamente debe acogerse.

En primer lugar, como ha reiterado el Tribunal Supremo, el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar a la dirección facultativa, a la dirección técnica y en su caso al promotor, de las consecuencias perjudiciales que se pueden derivarse de seguir determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que detalla el artículo 1591, y siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las órdenes recibidas de los técnicos; olvidándose que el constructor, por su carácter técnico (que es la causa por la que se le contrata), debió o bien no realizar la obra, o bien no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009 (Roj: STS 4860/2009 ), 27 de abril de 2009 (Roj: STS 2676/2009 ), 3 de diciembre de 2008 (Roj: STS 6779/2008 ), 3 de julio de 2008 (Roj: STS 3808/2008 ), 26 de diciembre de 1995 (Roj: STS 8149/1995 ), 8 de febrero de 1994 (Roj: STS 674/1994 ), y 22 de septiembre de 1986 (Roj: STS 7988/1986 )].

En segundo lugar, según se deduce de las manifestaciones de las codemandadas, y especialmente de la arquitecta técnica, no parece que la constructora acatase las órdenes de los técnicos, pues se indicó que se le dieron determinadas instrucciones que ignoró.

En tercero, todo constructor debe respetar lo que se conoce como normas de la buena construcción, y que todo obrero cualificado debe conocer y aplicar. No siendo cierto que el indicado perito solamente haga recaer en el constructor los problemas derivados de la defectuosa colocación de la termoarcilla. No es aceptable que no se retirasen los pontones de obra utilizados para ejecutar el forjado sanitario, con los consiguientes problemas que se generarán cuando se pudran y entre en carga. Cualquier constructor sabe que tiene que colocar premarcos para la instalación de la carpintería de aluminio, y no permitir o imponer que se sujete directamente a la tabiquería. También se le achacan los problemas de acabados en los enfoscados, recercados de madera, los relativos a la cubierta o pavimentos. Es decir, si bien la práctica totalidad de los problemas que aparecen en la vivienda tienen su origen en una falta de definición del proyecto y a una inadecuada o insuficiente dirección de ejecución, también lo es que el profesional de la construcción no realizó un trabajo acorde con lo esperable, sino que muestra una gran desidia, una manifiesta falta de interés en finalizar un trabajo correctamente.

SEXTO.- Incongruencia de la sentencia .- Sostiene la apelante la incongruencia de la sentencia, porque solamente podría condenársele por aquello que la demanda le reclama en el hecho noveno, que es lo referente a la termoarcilla.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...».

Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ( «ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( «extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas ( «citra petita»o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5714/2015, recurso 693/2014 ), 16 de octubre de 2013 (Roj: STS 4952/2013, recurso 1472/2011 ), 14 de septiembre de 2011 ( resolución 634/2011 , en el recurso 2272/2007 ), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 2017/2011, recurso 2183/2007 ), 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518 ), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829 ), 21 de julio de 1998 ( RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1998 (RJ Aranzadi 4028 ), y 24 de marzo de 1998 (RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas].

El Tribunal Constitucional en sus sentencias números 25/2012 y 96/2012 , reiterando la establecida en sus sentencias números 91/2010 , 165/2008 , 44/2008 , 138/2007 , 144/2007 , 40/2006 , 85/2006 , 4/2006 264/2005 y 52/2005 entre otras, recuerda que 'la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como «ultra petita», «citra petita»o «extra petita partium»'.

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2910/2013, recurso 906/2010 ), 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007 ), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010 ), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219 ), 20 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 2929 ), 5 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1366 ), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529 ) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos [ Ts. 30 de abril de 2012 (Roj: STS 2955/2012, recurso 652/2008 ), 31 de enero de 2011 (Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007 )]. Y que no necesariamente ha de ser una correspondencia absoluta y literal, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial [ Ts. 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6945/2010, recurso 1159/2007 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010)]. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida [ Ts. 10 de marzo de 2016 (Roj: STS 979/2016, recurso 268/2014 ), 9 de marzo de 2016 (Roj: STS 1204/2016, recurso 2691/2013 ), 17 de febrero de 2016 (Roj: STS 527/2016, recurso 1826/2013 ), 7 de noviembre de 2011 (resolución 802/2011, en el recurso 1430/2008 ), 2 de marzo de 2011 ( Roj: STS 1244/2011 , recurso 33/2003 ) 13 de octubre de 2010 ( Roj: STS 6119/2010 , recurso 1941/2006 ), y 4 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6363/2010 , recurso 444/2007 )]. Sin olvidar que la congruencia no alcanza a los razonamientos o argumentación de la sentencia, sino al fallo o parte dispositiva [ Ts. 3 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6115/2010, recurso 261/2007 )].

2º.-En el suplico de la demanda se solicita la condena solidaria de la constructora, junto con la arquitecta y la arquitecta técnica, al pago de una determinada cantidad, como importe necesario para reparar las obras incorrectamente ejecutadas. Y la sentencia condena al pago solidario de una cantidad inferior. Luego es una sentencia perfectamente congruente con las peticiones de la demanda, por cuanto no incurre en vicio de incongruencia la sentencia que, respetando la «causa petendi», concede menos de lo pedido en la demanda [ Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2013 (Roj: STS 2615/2013, recurso 252/2011 ), 22 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7655/2012, recurso 1958/2009 )]. En el suplico de la demanda se solicita la condena de 'Construcciones Rivera Carballeira' al pago de 71.445,43 euros (cantidad que se incrementa en la audiencia previa), y se estima la demanda por la cantidad de 62.361,26 euros. Por lo que no existe incongruencia alguna.

SÉPTIMO.- Prescripción de la acción .- En penúltimo lugar se plantea la prescripción de la acción conforme al artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , porque no se trataría de daños continuados.

El motivo resulta indiferente.

La sentencia establece que se trata de problemas que aparecieron durante los plazos de garantía que establece el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , pero que no se ejercitaron acciones antes de la prescripción extintiva que plasma el artículo 18 de la misma Ley . Pero se omite que en la demanda también se ejercitan acciones derivadas del incumplimiento contractual en relación con los distintos contratos suscritos con arquitecta, arquitecta técnica y constructora. Como el régimen de responsabilidad propio del artículo 17 Ley de Ordenación de la Edificación se establece sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, y la demanda ejercita las acciones de responsabilidad contractual, cabía entrar a analizarlas. Y lo que hace la sentencia es estimar que sí ha existido un incumplimiento contractual por parte de los tres demandados, no han cumplido sus obligaciones de una acabada redacción del proyecto de ejecución (con falta de definición), ni dirigió correctamente la obra, ni se cumplieron las obligaciones de dirección de la ejecución, ni tampoco la puesta en obra.

El artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, claramente matiza «1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...», añadiendo dicho precepto que «9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa». Planteamiento en el que insiste el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación a la hora de regular el plazo de prescripción de las distintas acciones, cuando vuelve a reiterar «sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual». Es decir, entre las partes existe un vínculo contractual que genera sus propias obligaciones (compraventa, arrendamiento de obra, arrendamiento de servicios). Responsabilidad contractual que no se limita a los vicios ocultos, con su breve plazo de caducidad, sino que también comprende los supuestos de prestaciones diversas ( «aliud pro alio»), o el cumplimiento defectuoso ( «redhibitoria»y «quanti minoris»). Se reconoce al contratante la acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación ( artículo 1101 del Código Civil ). El incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa y que, a su vez, la alegación del artículo 1258 del Código Civil ( aliud por alio), lejos de sujetar la eficacia del contrato a lo 'expresamente pactado', la integra por derivación de normas jurídicas (ley o uso) o por derivación de reglas éticas (buena fe). Acciones que no tienen un plazo específico de prescripción, por lo que debe aplicarse el plazo general para todas las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil , de quince años. La Ley de Ordenación de la Edificación es una ley de garantías, o de mínimos. Pero no agota la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso edificatorio [ Ts. 5 de mayo de 2015 (Roj: STS 1730/2015, recurso 893/2013 ) y 27 de diciembre de 2013 (Roj: STS 6669/2013, recurso 2398/2011 )].

Por lo que resulta indiferente si transcurrieron los plazos de prescripción de la Ley de Ordenación de la Edificación, tesis en la que insiste el apelante, por cuanto ya lo acepta la sentencia apelada, que no condena por aplicación de dicha norma, sino por aplicación de la doctrina general sobre incumplimiento de las obligaciones contractuales.

OCTAVO.- Error en la valoración de la prueba .- En el último motivo del recurso, a modo de recopilatorio y bajo la indicada denominación, se vuelve a plantear que las responsabilidades son individualizables, que no incurrió en ningún incumplimiento contractual, y que siguió las instrucciones de los técnicos.

El planteamiento no puede ser estimado.

Al margen de remitirnos a lo ya expuesto, la Sala hace suya la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada. La lectura del informe técnico acompañado con la demanda pone en evidencia la falta de la más mínima diligencia o conocimiento en el proceso constructivo. Los muy graves defectos que presenta la vivienda la convierten en inhabitable. Una cosa es que los promotores la hayan ocupado porque es su casa y carecen de otra, y otra muy distinta es que desde un punto de vista objetivo pueda considerarse habitable. Soslayando lo que es vivir en un edificio totalmente agrietado, las humedades, manchas de moho, desprendimientos de pintura e incluso auténticos charcos de agua en el interior de la vivienda, padeciendo que día a día se vayan deteriorando tanto las guarniciones y revestimientos de la propia casa como los objetos personales por la gran humedad reinante, convierten la utilización de la vivienda en algo inaceptable. Negar la responsabilidad del constructor en semejante desaguisado es querer negar lo imposible.

NOVENO.- Costas .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Recurso de apelación formulado por doña Erica y 'Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija':

UNDÉCIMO.- Incongruencia extra petita: la condena al pago de intereses .- En el motivo principal del recurso (el otro que formula tiene carácter subsidiario) se alega la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la sentencia condena a doña Erica al pago de los intereses moratorios del artículo 1100 del Código Civil , a contar desde la celebración del acto de conciliación, cuando en la demanda se solicitaban exclusivamente los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en cuanto a las dos aseguradoras. Por lo que se condena al pago del interés legal del dinero cuando no se había solicitado por los demandantes, y no puede aplicarse de oficio.

El motivo debe ser estimado.

1º.-Los intereses por mora de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil solo pueden concederse cuando se ha solicitado expresamente por la parte, no siendo posible aplicarlos de oficio sin incurrir en incongruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ Ts. 12 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8259/2012, recurso 1041/2009 ) y 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009 ) entre otras], a diferencia de lo que acontece con el interés procesal previsto el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si don Fulgencio y doña Julieta no solicitaron en su demanda que se condenase a los demandados al pago de ningún tipo de interés (salvo el establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para las entidades aseguradoras) no puede condenarse a doña Erica a abonar el interés desde la fecha del acto de conciliación.

2º.-Se interpreta erróneamente el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro cuando se impone a la aseguradora el pago del interés especial previsto en dicho precepto; y, al mismo tiempo, se condena al asegurado demandado a abonar al perjudicado el interés legal o procesal, o bien ambos intereses de forma acumulada. El pronunciamiento podría conllevar: (a)que se interpretarse que la cuantificación del interés devengado fuese diferente según contra quién se dirigiese la posterior ejecución, o bien quién abonase la indemnización; o (b)que llegase a la conclusión de que se generaban dos débitos diferentes acumulables, de tal forma que el responsable del daño se constituyese en deudor por el interés legal, y la aseguradora por el previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , duplicando así el mismo concepto. La postura no es correcta, por cuanto la imposición del pago de interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro genera una obligación autónoma de la principal, de la que siempre es deudora la aseguradora exclusivamente. Por lo que el interés el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro deberá abonarlo siempre la entidad aseguradora, con independencia de quien realice finalmente el pago de la indemnización. Y, desde luego, nunca procede el abono del interés acumulado [Ts. 13 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3509)].

Por lo que la cantidad objeto de condena devengará exclusivamente el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , con cargo a las entidades aseguradoras.

3º.-El principio general es que en segunda instancia no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia. Pero este principio quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal. Los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal. Esta excepción, que se ha denominado como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes, supone la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por idénticos vínculos de responsabilidad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica. La única salvedad se produce en aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016 (Roj: STS 1422/2016, recurso 1793/2014 ), 20 de mayo de 2015 (Roj: STS 2553/2015, recurso 2167/2012) de Pleno , 5 de febrero de 2014 (Roj: STS 497/2014, recurso 204/2012 ), 5 de junio de 2013 (Roj: STS 3060/2013, recurso 468/2011 ), 15 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8684/2011, recurso 1911/2008 ), 4 de octubre de 2011 ( resolución 712/2011 , en el recurso 713/2008 ), 15 de julio de 2011 (Roj: STS 4900/2011, recurso 1122/2008 ), 3 de marzo de 2011 (Roj: STS 1063/2011, recurso 1865/2007 ), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010 ), 8 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 1076 ), 13 de febrero de 1993 (RJ Aranzadi 768 ), 29 de junio de 1990 (RJ Aranzadi 4945 ) y 17 de julio de 1984 (RJ Aranzadi 1984 4075)].

En consecuencia, la eliminación del pronunciamiento relativo a los intereses afectará, en este aspecto, a tanto a la arquitecta técnica como a la constructora, al devengarse exclusivamente un interés con cargo a las aseguradoras.

DUODÉCIMO.- Costas .- La estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOTERCIO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido. Previa verificación de su real constitución, deberá expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

C) Recurso de apelación deducido por doña Celsa y 'Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija':

DECIMOCUARTO.- La prescripción de la acción .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por estos demandados se plantea que la demanda se presenta cuando ya transcurrieron los plazos establecidos en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

El motivo no puede ser estimado.

Como ya se resolvió al pronunciarse sobre otro recurso, a cuyo contenido nos remitimos, la sentencia estima la prescripción de la acción ejercitada al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, pero estima la demanda y condena a los demandados por las acciones de incumplimientos de contrato que se ejercitan acumuladamente. A la arquitecta técnica no se le condena por la Ley de Ordenación de la Edificación, sino por haber incumplido las obligaciones contractuales como directora de ejecución.

DECIMOQUINTO.- Ausencia de certificado final de obra .- En el segundo motivo se alude a la inexistencia del certificado final de obra, que tanto la arquitecta como la arquitecta técnica se negaron a firmar por las graves deficiencias que presenta la obra. A continuación se realizan alegaciones sobre que las deficiencias no son imputables a la arquitecta técnica, o que los otros peritos proponen soluciones más económicas.

El alegato no puede compartirse.

1º.-La negativa a expedir el certificado final de obras claramente indica que ambas técnicas reconocen que la vivienda presenta graves deficiencias. No es admisible que la postura de los profesionales sea exclusivamente la de negarse a suscribirlo, y dejar todo el problema a los promotores. Si durante la edificación no se realizaron salvedades, se viene a decir que el constructor más o menos hacía lo que se le decía, y pese a ello aparecen graves defectos constructivos, ahora se pretende salvar la responsabilidad en que no se firmó el final de obra. La técnica tiene que explicar la causa por la que no se puede firmar. Y asumir su cuota de responsabilidad. La solución no es decir que no se firma. Con eso no desparecen los defectos constructivos graves. No se responde a la pregunta de para qué se les contrató entonces.

2º.-El informe acompañado con la demanda es tajante en sus conclusiones sobre la responsabilidad de la directora de ejecución. Criterio que se comparte. Sus obligaciones contractuales como directora de la ejecución, cargo para el que fue contratada, no se cumplieron correctamente a la vista del calamitoso estado de la vivienda.

3º.-Tal y como explicaron los otros técnicos, proponen unas soluciones más económicas, sin desmontar las fábricas, sin desalojar la vivienda ni quitar los muebles. Pero quedó en evidencia que se trata de informes complacientes con las aseguradoras. Son peritos excesivamente conocidos por los tribunales y su inusual capacidad de eliminar responsabilidades y reducir costes.

DECIMOSEXTO.- La carpintería de aluminio .- Se vuelve a insistir en que parte de los problemas derivan de la colocación de la carpintería de aluminio que instaló una tercera persona, y que no pueden repercutirse a los demandados los problemas originados por la misma; como tampoco los derivados de las continuas modificaciones introducidas por los promotores.

El argumento no puede ser compartido.

Como ya se recoge en la sentencia apelada, el problema no es de la carpintería de aluminio, que se reconoce como de calidad adecuada. El problema tiene su origen en la falta de premarco, en que se colocó la carpintería directamente a la tabiquería, y en haces exteriores. Pero eso son decisiones tanto de los técnicos (al no exigir la colocación del premarco y que se colocaran en haces interiores) como del constructor, que sabe de la necesidad del premarco.

Los cambios del proyecto original se hicieron para abaratar la obra, y fueron aceptados por la dirección facultativa. Se supone que son soluciones efectivas y viables, aunque más económicas, y que están correctamente dirigidas.

DECIMOSÉPTIMO.- La condena al pago del interés .- En penúltimo lugar se alega la incongruencia de la sentencia en cuanto condena a doña Celsa al pago del interés desde la interposición de la demanda, cuando no se había solicitado.

Por las razones expuestas anteriormente, el argumento debe ser estimado.

DECIMOCTAVO.- Los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .- Por último, se muestra la discrepancia de la entidad 'Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija' en cuanto a la condena al pago del interés previsto en el artículo mencionado, al considerar que concurre una causa justificada para oponerse al pago, por la polémica sobre la existencia del siniestro o su causa, sobre la cobertura de la póliza o cuando se trate de una indemnización exagerada.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-A los efectos de considerar la concurrencia de una causa justificada para no haber realizado el pago dentro de los tres meses siguientes al siniestro, a los efectos del artículo 20, regla 8ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la mora de la aseguradora, según la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulte despejada por la resolución judicial. La mera discordancia en las cantidades no es motivo de exoneración del pago de los intereses salvo excepcionales diferencias extraordinarias [ Ts. 11 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3718/2015, recurso 1784/2013 ), 27 de febrero de 2015 (Roj: STS 613/2015, recurso 371/2013 ), 23 de junio de 2014 (Roj: STS 2476/2014, recurso 1800/2012 ), 14 de febrero de 2014 (Roj: STS 493/2014, recurso 705/2012 ), entre otras].

La responsabilidad profesional de la arquitecta técnica nunca se negó, hasta el punto de que se enviaron a técnicos para evaluar el siniestro hace años, se mantuvieron conversaciones tendentes a una reparación, y finalmente se adoptó una actitud pasiva. Por lo que las circunstancias del siniestro a efectos aseguradores son claras, así como la cobertura. Y la discrepancia en las cantidades es realmente nimia entre lo pedido y lo concedido (aunque exista una discrepancia no seria con lo ofertado).

2º.-A mayor abundamiento, debe significarse que se impone el pago desde la demanda, y no desde el siniestro en el año 2007. Por lo que la imposición ya es imperativa al no poder aplicarse en estos casos los intereses de los artículos 1.100 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme establece la regla 10ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Y hoy ya no se aplica la regla 'illiquidis non fit mora', sino el criterio del canon de razonabilidad de la reclamación.

DECIMONOVENO.- Costas .- Al estimarse el recurso en cuanto a los intereses, no procede imponer las costas ocasionadas por el recurso ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VIGÉSIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.', contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 2015 , rectificada por auto de 6 de marzo de 2015, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 448-2013, en el que son demandantes don Fulgencio y doña Julieta , y codemandados doña Erica , 'Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija', doña Celsa y 'Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija'

2º.-Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido en nombre de los demandados doña Erica y 'Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija'contra la mencionada resolución.

3º.-Se estima en lo que se infiere el recurso de apelación formulado en nombre de los demandados doña Celsa y 'Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija'contra la indicada sentencia.

4º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento «Debiendo las demandadas D. Erica y Construcciones Rivera Carballeira, S.L. abonar, además del principal, el interés legal del dinero desde la fecha del acto de conciliación el 29 de julio de 2009 hasta la fecha de la presente resolución; y la demandada D. Celsa desde la fecha de la interposición de la demanda el 4 de junio de 2013. Y todas ellas, además, los intereses moratorios, legalmente previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago», introducido en el apartado 2 de la parte dispositiva de la resolución por el auto de rectificación dictado el 6 de marzo de 2015 , manteniendo los restantes pronunciamientos.

5º.-Se imponen al apelante 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.' las costas devengadas por su recurso. No se imponen las costas causadas por el recurso presentado por doña Erica y 'Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija', ni por el presentado por doña Celsa y 'Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija'

6º.-La desestimación del recurso formulado por 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.' conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido por 'Construcciones Rivera Carballeira, S.L.' para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Previa verificación de que doña Erica y 'Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija' constituyeron el depósito, procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a estos apelantes por el importe del depósito que se supone constituido.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido por doña Celsa y 'Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija' para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a dichos apelantes por el importe del depósito que constituyeron.

7º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0066 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0066 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Si los recursos los interpusiera una persona jurídica, deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que acreditase que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

8º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-