Sentencia Civil Nº 205/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 15/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00205/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 15/2016

Proc. Origen:Juicio verbal núm. 597/2015

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 4 de mayo de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº205/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANA DIAZ MARTINEZ

En A CORUÑA, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 15/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio verbal núm. 597/2015, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Rocío , representada por la Procuradora Sra. SOBRI NO NIETO; como APELADO: DON Lázaro Y DOÑA Antonia , representados por la Procuradora Sra. RODRIGUEZ SENRA.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA DIAZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 19 de octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'

Se estima sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez Senra, en representación de don Lázaro y doña Antonia , contra doña Rocío , con los siguientes pronunciamientos:

-Se concede la tutela sumaria de la posesión a los demandantes y se condena a la demandada a retirar la valla metálica y demás elementos que impiden a aquéllos acceder a la puerta situada en la tachada Norte de la bodega existente en la parcela número NUM000 del plano general de la concentración parcelaria de la zona de Santiago de Lago (La Coruña) al sitio DIRECCION000 , así como al gallinero anexo a la fachada Norte de la bodega.

-Se condena a la demandada a que, en lo sucesivo, se abstenga de inquietar y perturbar la posesión de los demandantes sobre el paso para acceder a dichas construcciones.

Todo ello sin perjuicio de tercero y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, que podrán hacer valer en el juicio declarativo que corresponda.

-Se condena a la parte demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Rocío que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 4 de mayo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Objeto del recurso

Interpone recurso de apelación la representación de Doña Rocío , que había sido demandada en juicio posesorio al amparo del art. 250.1º 4º LEC , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol de 19 de octubre de 2015 , que, estimando sustancialmente la demanda, declara la existencia de perturbación o despojo en la posesión de los actores y condena a la retirada de la valla colocada y demás elementos que les impidan el acceso, así como a abstenerse de perturbar su posesión en el futuro, sin perjuicio de tercero y reservando a las partes sus derechos sobre la propiedad o posesión definitivas.

El recurso se articula, en primer lugar, sobre un pretendido error en la aplicación del Derecho, pues, además de no haberse determinado en la demanda la superficie, límites y extensión de espacio por el que transcurría el paso litigioso, no se fijó la cuantía del asunto y requerida la parte actora por el Juzgado lo hizo por un importe irrisorio, vulnerando las reglas para la determinación de la cuantía de la LEC. Falta seguridad jurídica, pues deben determinarse los metros cuadrados objeto del litigio y sus límites, puesto que la condena de la sentencia apelada resulta, de este modo, indeterminada, se condena a retirar la valla metálica colocada para cierre de la finca en que se va a edificar, sin delimitar los metros que se deben dejar libres para el acceso de los demandantes. Constituye otro de los motivos del recurso la caducidad de la acción ejercitada, pues la demanda se interpone el 23 de junio de 2015, más de un año después de que los demandantes requirieran la presencia policial en su finca, en diciembre de 2013, diciendo que estaban invadiendo su propiedad, lo que ya implica denuncia de una perturbación o un despojo, por la apertura de una zanja. Se imputa también a la parte actora error en cuanto a la elección del cauce procedimental, por no tener un criterio pacífico sobre el derecho que dice ostentar, que varía según el momento y la ocasión.

Finalmente, entrando en el fondo del asunto, se considera que la posesión de los actores, requisito imprescindible para que prospere la acción ejercitada, se ha probado sólo por su propia declaración en el juicio y una testigo propuesta por esa parte, cuyas afirmaciones fueron poco verosímiles.

Opone la parte apelada que no hay falta de determinación de lo pedido: desde el camino accedían a la puerta de la fachada norte de su bodega y al gallinero, hasta que recientemente la apelante les ha impedido el paso. Los actos de despojo a que se refiere la demanda son de mayo de 2015, no se presenta esta demanda por disputas sobre los linderos de las fincas.

Segundo. Ámbito y presupuestos de las acciones de tutela sumaria de la posesión

El llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho mismo de la posesión, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra las perturbaciones o el despojo consumado, con daño del poseedor. Se trata, pues, de tutelar una apariencia jurídica y de intentar restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los demandados, que no acudieron a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos, al igual que los antiguos interdictos que tenían idéntico objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con independencia del título en que se funde, o incluso aunque no existiera ninguno que la sustentara. Siendo el ámbito propio y específico de tales acciones, sin duda, estrecho, no cabe abordar cuestiones relativas a la propiedad o las derivadas de la colisión de los títulos esgrimidos por los litigantes y la sentencia que se dicte en esta clase de juicios no produce excepción de cosa juzgada ( art. 447 LEC ), dejando siempre a salvo el derecho de las partes a acudir a un juicio declarativo posterior a los efectos de discutir sobre la propiedad o la posesión definitiva del derecho o bien objeto de los mismos, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos.

En las acciones de retener o recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido perturbado o despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicha perturbación o despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2005 afirma que 'la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quoy, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión ( ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo ( ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad'.

El actual art. 250.1.4º de la LEC 1/2000 se refiere a las acciones que 'pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute', objeto que limita las posibilidades de alegación y prueba de las partes, que quedan de esta manera circunscritas estrictamente al hecho posesorio, por aplicación del art. 281.1º de dicho texto legal , conforme al cual la 'prueba tendrá por objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso'. Para el éxito de las acciones de esta clase, se requiere la ineludible concurrencia de los tres requisitos siguientes, la acreditación de la posesión en la parte que lo promueve, los actos de perturbación o despojo cometidos por quien haya sido demandado, y que no haya transcurrido un año entre el acto atentatorio y la presentación de la demanda ( art. 439.1º LEC y 460.4º CC ), requisitos que hemos de analizar en el caso que nos ocupa para confirmar o revocar la decisión de instancia de conceder a los actores el amparo posesorio impetrado.

Como han dicho nuestros tribunales, la línea divisora entre ambas acciones viene dada por la lesión que el poseedor haya sufrido, la perturbación en la acción de retener, y el despojo en la de recobrar. Con todo, no siempre es fácil diferenciar entre un despojo parcial y la simple perturbación. Por ello, cuando se plantea cuál es el cauce procesal adecuado para la finalidad que se pretende, se viene admitiendo la interposición acumulada de ambas acciones, bien alternativamente, bien de forma subsidiaria. Por ello, han de rechazarse las alegaciones de la recurrente, que imputa a la actora indefinición a la hora de plantear la acción posesoria. Expone los hechos, que han afectado a una posesión preexistente, para que puedan ser calificados por el juzgador como inquietación o despojo, sabiendo perfectamente lo que pretende, como explicita en el suplico de la demanda, que se le restituya en la posesión de que venía disfrutando hasta que se colocó la valla metálica de cierre de la propiedad vecina. Aunque ha ejercitado las acciones de manera subsidiaria (con carácter principal la de recobrar la posesión, y subsidiariamente, la de retener), ello es correcto y no implica la indeterminación y ambigüedad que imputa la parte recurrente. La sentencia de instancia califica los hechos como despojo, conclusión que esta Sala no puede sino compartir, otorgando a los demandantes, por estimar concurrentes los presupuestos para que prospere la acción de recobrar la posesión, la correspondiente protección, restituyéndolos en su situación anterior al cierre litigioso.

Por otra parte, respecto de otra de las alegaciones de la recurrente, relativa a la determinación de la cuantía del asunto, como dice el ATS de 25 de enero de 2011 (RJ 2011, 436), la fijación de la cuantía del litigio en la LEC/2000 tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas). La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento ( art. 264, 3 º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254, respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1º), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda. Por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2º y 3º y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía, en la audiencia previa, en el caso de que afecte al procedimiento elegido o al acceso al recurso de casación. En este caso, la irrelevancia de la cuantía para la determinación del procedimiento, que en todo caso sería un verbal, determinó que la juzgadora de instancia admitiera la fijada por la actora, una vez requerida para ello, solución que parece razonable.

Procedamos, por tanto, entrando en el fondo del asunto, al análisis sobre la concurrencia de los requisitos que la acción ejercitada con carácter principal exige.

TERCERO. Acreditación de la posesión por el actor

Aunque la parte apelante pone en duda que se haya probado suficientemente en el proceso la situación posesoria que se dice inquietada u objeto de despojo, convenimos con la juzgadora de instancia en que se ha acreditado esa realidad fáctica. Los actores, D. Lázaro y Dña. Antonia , son propietarios, a través de un contrato de compraventa, de una finca con vivienda familiar y casa de labranza, en la que hay cuadras, alpendre, bodega y hórreo, en el Lugar DIRECCION000 , Santiago de Lago (Valdoviño), y tenían la posesión como hecho (una posesión inmediata) de tal inmueble, en el que criaban algunos animales, lo que exige una continuidad en los actos posesorios. La demandada abrió zanjas y colocó una valla metálica de cierre de su finca, colindante con la de los actores, previa concesión de licencia por parte del Ayuntamiento de Valdoviño, cortando a éstos el acceso a la bodega y el gallinero y colocando en dicho cierre un candado. Ciertamente, existe una discusión jurídica entre las partes acerca de los linderos de las fincas, pretendiendo la parte demandada que la actora invadió la parcela de su propiedad con varias obras en la bodega, el gallinero, las escaleras, la perrera y el muro, lo que le llevó a instar, incluso, expediente de reposición de la legalidad urbanística. Aunque el demandante inicialmente lo negó, al final admitió en juicio que llevó a cabo algunas obras, al mostrarle cierta fotografía. No es el tema debatido, sin embargo, si ejecutó o no las obras controvertidas, ni si hubo una extralimitación de su parcela, invadiendo la de su vecina, cuestiones que podrán, obviamente, discutirse en otro tipo de juicio. En este juicio posesorio lo que ha de resultar indiscutible es la situación posesoria previa y el despojo procedente de la demandada.

Respecto a la posesión del actor, se discute en el proceso si éste disfrutaba de un acceso a la bodega y el gallinero por el camino que ha quedado vallado con el cierre de la parcela colindante. La bodega consta de dos plantas y él dice que accedía por una puerta de la planta alta para dar alimento a los animales, cuestión fáctica que la demandada combate, al asegurar que existía una comunicación interior entre las dos plantas de la edificación, que era la que el actor utilizaba, sin poseer, en cambio el camino litigioso. Sin embargo, no sólo la parte actora afirma la existencia de la puerta en la planta alta de la construcción descrita, sino que Dña. Paloma , que compareció como testigo, con conocimiento directo del asunto por ser quien vendió en 2008 a los actores, D. Lázaro y su esposa, la parcela, dijo que entonces no se podía entrar directamente desde el bajo a la primera planta y que ya existía, cuando ella era propietaria, un acceso por la puerta que dice venir utilizando el actor (su derecho dominical lo adquirió, también por compraventa, en 2004). Guardaba en la planta alta los útiles necesarios para plantar lechugas y tomates y entraba por la puerta de arriba; quienes a ella le vendieron le indicaron que podía acceder a ella a través del camino cuya posesión dice tener el actor. No puede dudarse de la credibilidad de la testigo simplemente porque haya sido propuesta por la parte actora, pues en tal caso para el juzgador resultaría prácticamente inútil la prueba testifical. Por otra parte, no son concluyentes, en cambio, las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada. El primero, D. Leandro , no recuerda si había paso interior a la planta superior de la bodega; la segunda, Doña Ariadna , hija de una vecina de los actores, que visitó la finca cuando estaba en venta, que afirma que entonces no había ni gallinero ni muro, dice que no sabe de la puerta, pero puede que la hubiera; el tercero, D. Teodoro , que regenta un bar cercano, recuerda que en la bodega hubo escaleras de madera, cuando el piso también era de este material, que luego fundieron y no sabe si dejaron hueco para una escalera. Asegura que el gallinero, el muro y las escaleras que ahora tienen existencia real no estaban allí, pero que había 'un carreiro' y que tenían 'serventía de terra', sin que sepa ahora cómo está la bodega ni cómo se accede a la planta superior. La inexistencia del gallinero en el año 2009 queda acreditada también por una foto, de 6 de junio de ese año, cuya autenticidad y fecha ha sido probada mediante informe pericial de un técnico en administración de servicios informáticos, en la que aparece y que reconoce la última persona que testificó en el juicio, Doña Isidora .

En resumen, de la prueba practicada resulta acreditado que los actores han realizado recientemente (aunque antes de 2010, pues ya constan en un informe de tal fecha de la Oficina técnica de obras y urbanismo, del Ayuntamiento de Valdoviño) obras de construcción de pequeñas edificaciones auxiliares de la casa de labor, concretamente el gallinero, pero ello, así como si dichas construcciones fueron realizadas en su propia parcela o en la de la demandada, no son cuestiones que hayan de discutirse en este juicio. Es más, en el escrito de interposición del recurso la parte apelante reconoce, implícitamente, la situación posesoria previa cuando afirma que la actora acreció unilateralmente la superficie del presunto paso porque los elementos de nueva construcción lo entorpecen. En este proceso se dilucida sólo si los actores eran poseedores de un camino de acceso a la planta superior de una de las edificaciones y si ha habido un despojo de la situación posesoria por parte de la demandada. Efectivamente, este tribunal entiende probada la situación de hecho posesoria, primer presupuesto para el éxito de la acción ejercitada.

Cuarto. Despojo posesorio por la demandada

Nadie ha negado el cierre de la finca de la demandada con valla metálica y candado, a fin de acometer obras de construcción de una vivienda. Sólo la demandada ha discutido que la colocara ella personalmente, pues se hizo por orden del constructor de la vivienda de su parcela, que previamente le había sugerido, por razones de seguridad, ese cierre. Ello no es, sin embargo, óbice para apreciar la concurrencia del segundo presupuesto de la acción de recobrar la posesión, el despojo por parte de la demandada, pues la legitimación pasiva corresponde, según doctrina y jurisprudencia unánimes, no sólo al que haya ejecutado personalmente los actos que alteran la situación posesoria previa del actor, sino también a la persona por cuya orden se actuó o a la que se beneficia de los mismos, que, en este caso, es, claramente, Doña Rocío .

Probado que los actores accedían a la planta alta de la edificación auxiliar a que venimos haciendo referencia por una puerta a la que daba acceso un camino y que dicho paso (con independencia de si tenía sustento en la titularidad de un derecho real definitivo, cuestión ajena a este juicio de tutela sumaria de la posesión) ha quedado cerrado con la valla metálica que consintió poner la demandada, queda acreditado también que existió un verdadero despojo, concebido como privación a otro de la posesión de la que gozaba antes, del poder de hecho sobre el camino que le permitía llegar al gallinero y la bodega.

Quinto. Falta de caducidad de la acción

El último requisito de la acción de recobrar la posesión es meramente temporal, pues ha de ejercitarse necesariamente en el plazo de un año desde el despojo ( art. 460.4º CC y 439.1º LEC ), cuestionando la parte apelante en su recurso que el actor estuviera dentro del mismo cuando planteó su demanda, de fecha 23 de junio de 2015, puesto que ya hizo una denuncia ante la policía local cuando ella abrió las primeras zanjas para iniciar el cierre de su parcela, en diciembre de 2013.

En efecto, la demandada obtuvo licencia municipal de cierre de su finca con fecha 22 de mayo de 2013. Como inicio de tales obras abrió unas zanjas que motivaron que los vecinos requirieran la presencia policial, al entender que habían sido realizadas en su propiedad, personándose la Policía Local el 9 de diciembre de 2013. Asimismo, Doña Rocío envía un burofax a D. Lázaro exigiéndole que dejara libre y expedita su finca, en la que decía había hecho algunas construcciones. Sin embargo, la colocación de la valla metálica, acto que realmente impide el paso a D. Lázaro al gallinero, es decir, que puede concretarse como acto de despojo posesorio, se lleva a cabo por el constructor al que la demandada había encargado la construcción de una casa en la parcela de su propiedad a finales de mayo de 2015, existencia constatada por informe policial de 9 de junio de 2015. Si nos centramos en el suplico de la demanda, se pide que se deje expedito el paso de que se venía gozando, retirando la valla metálica de cierre en lo que sea necesario para ello, y que se requiera a la demandada para que se abstenga en el futuro de realizar actos de perturbación o despojo. Las zanjas no impidieron la utilización del camino que se venía usando para llegar a la planta alta de la bodega, por lo que su apertura no es el acto de despojo que ha de tomarse como dies a quoen el cómputo del plazo de caducidad de la acción. Es cierto que se reclamó la presencia policial, pero ello porque se consideraba invadida la propiedad por la vecina, ya que no están claros los linderos de las dos fincas, procedentes de operaciones de concentración parcelaria. Las dos partes en este juicio posesorio se acusan, recíprocamente, de invasión de su propia parcela pero ello, en su caso, habrá de dilucidarse en otro proceso judicial, en que se ejerciten acciones de otra naturaleza. En este caso se discute que el cierre con valla metálica llevado a cabo por orden de la demandada privó de la posesión de un camino de acceso a los actores, que éstos venían detentando, y el plazo de un año ha de contarse desde dicho cierre, acto de despojo posesorio, por lo que hemos de resolver, junto con la juzgadora de instancia, que la acción se ejercitó dentro del plazo legal. Sólo durante ese tiempo el despojado sigue ostentando la posesión como derecho, lo que le legitima para ejercitar con éxito esta acción.

No es preciso, en cambio, concretar en la demanda, ni consecuentemente, que lo haga el juzgador en su sentencia, la anchura exacta del paso de que se venía disfrutando ni, en consecuencia, qué espacio concreto debe dejarse expedito en caso de que sea estimada, defecto que aprecia en la resolución judicial recurrida la parte apelante. Deberá entenderse que será el suficiente para que el acceso se recupere en las mismas condiciones en que se disfrutaba antes del despojo posesorio. Carece de sentido, pues, la alegación de error en la aplicación del Derecho y falta de seguridad jurídica por parte de la sentencia de instancia.

Sexto. A la vista de todo lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la apelante cuyas pretensiones son desestimadas totalmente, como prevé el art. 398.1º LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Rocío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol de 19 de octubre de 2015 , confirmando íntegramente la misma, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente, según lo dispuesto en el art. 398.1º LEC .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, en los términos en que deriva de la normativa legal aplicable.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.