Sentencia Civil Nº 205/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 869/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0132761

Recurso de Apelación 869/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 20/2014

APELANTE: D. Cipriano

PROCURADORA: Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ

APELADA: Dña. Flora

PROCURADOR: D VICTORIO VENTURINI MEDINA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 205/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 20/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Cipriano , representado por la Procuradora doña Virginia Rosa Lobo Ruiz.

De otra, como apelada, doña Flora , representada por el Procurador don Victorio Venturini Medina.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimar en su integridad la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Merino Jiménez, en nombre y representación de Don Cipriano , frente a Doña Flora ; y, en consecuencia, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1)Se mantienen las medidas acordadas en el Convenio Regulador de Divorcio aprobado en sentencia de fecha 6 de octubre de 2011 .

2)No procede la condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días.

Modo de Impugnación: Cabe recurso de apelación, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de esta resolución.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismoautónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Banesto en la cuenta de este expediente NUM000 y en concepto de ha constar el número de cuenta anteriormente citada de 16 dígitos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Cipriano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Flora , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Cipriano , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 27 de febrero de 2015 , que no da lugar a la modificación de las medidas interesadas, manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 6 de octubre de 2011 , que aprobaba el Convenio Regulador de 25 de marzo de 2011, en autos 493/2011, y acuerda mantener el régimen de custodia de la hija menor Lourdes , nacida el NUM001 de 2001, y la pensión de alimentos que estaba fijada en 300 € mensuales, no dando la custodia compartida ni reduciendo a 100 € la pensión. Se impugnan el pronunciamiento relativos a la custodia, y la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija menor, alegando error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde: la reducción de la pensión alimenticia de la hija en la cantidad de 100 € mensuales, y se estime el régimen de guarda y custodia compartida solicitada en la demanda.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, oponiéndose al recurso, considerándola ajustada a derecho y que ampara de forma conveniente y adecuada los intereses de la menor en las medidas adoptadas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Modificaciones de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Interés de la menor.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el principio del interés del menor, como se recoge, en el art. 39.2 de la Constitución Española , y el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años en la SSTS de 29 de junio de 2012 , como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013 , del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, el Reglamento 2201/2003, de competencia, reconocimiento ejecución de resoluciones matrimoniales y de responsabilidad parental; Convenio de la Haya, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y, el art. 92 CC que regula las modalidades de custodia de la hija menor.

Resulta muy relevante la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

CUARTO.- Supuesto concreto y modalidad de custodia.

Discutiéndose en el presente procedimiento la modalidad de custodia deben de valorarse en especial los siguientes hechos y circunstancias:

1º Las partes tienen una hija menor de edad, Lourdes , nacida el NUM001 de 2001, de 14 años en la actualidad.

2º Se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, 6 de octubre de 2011, aprobando el Convenio Regulador de 25 de marzo de 2011, que fue aprobado en la sentencia de 21 de marzo de 2011 , autos nº 493/2011. En el que se otorgaba la custodia de la menor a la madre, la patria potestad compartida; y un régimen de estancias, y de visitas con el padre; y una pensión de alimentos de 300 € mensuales, actualizable anualmente.

3º Se presenta la demanda por el padre alegando disminución de ingresos variando la situación económica por motivos ajenos a su voluntad por la grave crisis económica, pasando de ser autónomo a trabajar con contratos temporales y estar en desempleo al presentarse la demanda, y vivir de trabajos esporádicos y con la ayuda de su madre con quien convive; y tener más tiempo para atender y cuidar a la menor; los dos progenitores tienen el domicilio en Alcorcón; la menor estudia y vive en Alcorcón.

La demandada se opone, y alega que el padre vivía en Navalcarnero con su pareja, hasta hace tres meses; y que convive con la abuela, su pareja y un hijo común, con quienes tendría que vivir también la menor; que nunca se ha ejercido un régimen de custodia compartida; que nada acredita de que haya empeorado su situación económica.

4º Las partes vendieron su anterior vivienda, repartiéndose el 50% cada uno de ellos, la madre manifiesta haberse comprado otra vivienda, estar desempleada y recibir ayuda por hija a su cargo de una cuantía mensual de 24,25 € (f58); la madre aporta su declaración de IRPF del año 2012, en la que no figuran rendimientos de trabajo y de capital mobiliario de 154,40€ (f. 60 a 68);

5º El Ayuntamiento de Alcorcón (f 130-131), remite informe sobre la madre y la menor, debiéndose de destacar del mismo, la buena vinculación afectiva madre e hija, la capacidad de la madre para atender a la menor y evolucionar con ella, las relaciones conflictivas con su expareja; y el deseo expresado de la menor de no dejar en dejar este entorno, quien verbaliza la ausencia de la figura paterna en su infancia. El IES Galileo Galilei centro escolar al que acude la menor, informa de su perfecta integración y y que es la madre quien asiste a las tutorías y reuniones, siendo quien la trae y recoge del centro escolar (f. 132). Obran en las actuaciones informes del padre, y de la madre 134-181). El Informe psicosocial obra en los autos a los folios 183 a 203,del que hay que destacar, que el grado de conflicto en la pareja parental es alto, con enfrentamientos y múltiples desavenencias, denuncias y judicialización del conflicto, mala relación, la cooperación entre los progenitores es negativa habiéndose desarrollado diversos episodios de conflicto delante de Lourdes ; la responsabilidad del cuidado de la menor ha recaído en las figura materna y el padre ha tenido escasa implicación en la vida de la menor, ambos progenitores tienen ayuda suficiente y capacidad económica, y tiempo para atender a la menor; la menor se siente querida por ambas figuras, pero expresa directamente su deseo de permanecer residiendo con la madre, sin que se observe mediatización en su voluntad, manifestando los técnicos que no se cumplen suficientes criterios técnicos para un desarrollo de la custodia compartida beneficioso para la menor. En la exploración judicial de la menor, esta ha mostrado su interés de permanecer con su madre y que le gustaría que no se cambiara nada y mantener las visitas como están.

6º El padre ha pasado largos periodos en situación de desempleo, así del 7-6-2011 a 19-1-2012; de 3-3-2012 a 22-2-2013; de 8-4-2013 a 17-6- 2013; de 30-8-2013 a 28-10-2013 y de 6-11-2013 a 14-5-2014. El padre no acredita ni sus ingresos al tiempo de la firma del convenio regulado y de dictarse la sentencia, ni tampoco los actuales.

La custodia compartida, es una de las modalidades previstas en el art. 92 CC , regulada expresamente en diversas leyes de las Comunidades Autónomas, y con una importante y extensa Jurisprudencia de la Sala Primera del TS, entre otras, las STS de fecha 22 de junio de 2015 , y 24 de abril de 2014 , entre otras con referencia a la de 29 de abril de 2013 , fija como doctrina jurisprudencial, los criterios para su concesión, su concepción como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 . La STS de 25 de noviembre de 2011 , declara como doctrina jurisprudencial: "' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad. La STS de 25 de octubre de 2012 , y de 30 de junio de 2014 , es de interés en relación con la voluntad de los hijos menores, y su madurez en sus preferencias.

Valorada toda la prueba obrante se ha de concluir, que en el presente grupo familiar, para la hija menor Lourdes no se considera beneficioso para la menor modificar la modalidad de custodia; ni tampoco se acredita ninguna modificación con carácter sustancial de las circunstancias de los progenitores ni de la propia menor que lo aconsejen, la única alegación del padre es que al estar en paro dispone tiempo de atenderla, pero se acredita que la madre también está en paro y es quien como siempre ha atendido a la menor, por tanto los dos progenitores tienen tiempo de atenderla, habiendo sido la madre la única figura de referencia en el cuidado y atenciones escolares, medicas y personales de la menor, con quien Lourdes desea continuar viviendo, y así lo expresa en todos los ámbitos, sin perjuicio de las visitas con su padre; debiendo tener en cuenta el tiempo transcurrido desde la ruptura, la alta conflictividad de las partes, los cambios de humor del padre en relación con su hija y con los demás del entorno, la edad de la menor de 14 años ya cumplidos, y los deseos de la menor. El hecho de que haya funcionado bien lo acordado en el convenio regulador no es inconveniente para impedir una custodia compartida en la actualidad, pero solo en el supuesto de que este cambio se encontrara justificado en atención al interés de la menor, lo que no concurre en el presente supuesto, por lo que no concurriendo los requisitos o bases para acordar una custodia compartida, y no estimándola beneficiosa para la menor esta Sala considera procedente la desestimación de la petición.

QUINTO.- Pensión de alimentos.

Igual suerte desestimatoria ha de tener el motivo del recurso de que se reduzca la pensión de alimentos de la hija menor, de los 300 € fijados en la sentencia de mutuo acuerdo por los padres en el año 2012, a los 100 € que solicita en su demanda e insiste en su recurso, ya que ninguna prueba acredita que se haya producido una alteración con carácter sustancial, no voluntaria, e imprevisible de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de mutuo acuerdo que se pretende modificar; tan solo tenemos la manifestación del padre del descenso en sus ingresos, no constan los ingresos obtenidos en el año 2011 y 2012, ni los que obtiene en la actualidad, los motivos del cese en sus trabajos, si percibió por ello indemnización, ni si ha necesitado ayudas públicas para atender a sus hijos, tiene otro de una nueva relación, ni siquiera que figure como demandante de empleo activo en el mercado pese a su edad y experiencia laboral; tan solo consta en autos sus manifestaciones y los periodos en que ha figurado en situación de desempleo, lo que no es suficiente para reducir como se pretende la pensión alimenticia de la hija menor, porque no podemos olvidar que la obligación de abonar alimentos a los hijos menores, que por su edad y condición no pueden obtenerlos por si mismos nacen del principio de solidaridad familiar, y han de tener preferencia a otras necesidades de los progenitores.

SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación, procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Cipriano , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcorcón , en autos de modificaciones de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 20/14 entre dicho litigante y doña Flora , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0869 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe