Sentencia Civil Nº 205/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 565/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000205/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 27 de abril del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 565/2015, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 189/2014del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante,BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, r epresentado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el Letrado D. Hipólito Fernández Ruiz ; parteapelada, D. Secundino , representado por la Procuradora Dª Elena Maturen Miguel y asistido por la Letrada Dª Raquel Saralegui Iglesias .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de marzo de 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 189/2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando la demanda formulada por Secundino contra Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, S.A. debo declarar y declaro la nulidad por error de consentimiento del supuesto contrato de compra de valores o suscripción de 600 títulos de Obligaciones subordinadas Caja Duero (código valor NUM000 ) que representan un valor nominal de 600.000,00€ y también la nulidad del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos convertibles en acciones llevado a cabo el 20 de Mayo de 2013, en virtud de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 16 de Mayo de 2013 (publicada en el BOE el día 18 de Mayo). Debo condenar y condeno a Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. (Banco CEISS, antes denominada Caja España) a estar y pasar por tales declaraciones y a restituir o pagar a la actora 600.000,00€, cuya cantidad se verá incrementada con el importe de los intereses legales computados desde la fecha valor en la que fueron adeudados en la cuenta del demandante, con imposición de costas a dicha demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA .

CUARTO.-La parte apelada, D. Secundino , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 565/2015 , habiéndose señalado el día 5 de abril de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El día 4/8/2009 el demandante suscribió con la entidad CAJA DE AHORROS DE SALAMANCA Y SORIA (CAJA DUERO, luego CAJA ESPAÑA y luego BANCO CEISS), diversos contratos (denominados contrato-tipo de depósito o administración de valores, Contrato tipo de administración de valores representados por anotaciones en cuenta, Contrato asociado MIFID de deuda y mercado AIAF, Contrato de recepción y ejecución o transmisión de órdenes de deuda y mercado AIAF) que desembocaron en una orden dada ese mismo día por parte del demandante para la compra en el mercado secundario de 600 obligaciones subordinadas de CAJA DUERO 2009, por importe total de 600.000 euros, con vencimiento el 28/9/2019.

La sentencia frente a la que se alza la entidad bancaria demandada, estimó la demanda interpuesta por la parte apelada, en los términos que constan en su fallo que acabamos de transcribir.

La sentencia rechaza la excepción de caducidad de la acción esgrimida por la parte demandada y basa su decisión, esencialmente en las siguientes razones:

- Considera probado por medio del testimonio de la empleada del Banco demandado que no se informó al actor suficientemente'sobre el riesgo de amortización y de liquidación en su caso, aunque entregó el folleto informativo',así como que'no conocía la parte actora que se podía perder la totalidad del capital'.

- La experiencia del demandante en la contratación de productos bancarios no abarcaba la de productos de riesgo, sino productos a plazo fijo. Carecía de'capacidad real para entender el producto', aunque fuera el demandante quien se dirigió al Banco interesándose por el mismo o'estuviera en contacto con diversas entidades'.

- La documentación precontractual entregada al demandante no contenía información suficiente sobre los riesgos del producto y le fue entregada inmediatamente antes de suscribirse los diversos documentos y la orden de valores (aunque más delante se dice que fue remitido por la empleada del Banco a casa del demandante).

- El déficit de información no se supera mediante la realización del test de conveniencia.

- Rechaza la compensación entre las cantidades recíprocamente a restituir por las partes que, para el caso de estimación de la demanda, se había alegado en la contestación a la demanda.

SEGUNDO.-Se alega en primer término en el recurso error en la valoración de la prueba sobre el perfil inversor del demandante y su capacidad para comprender las características y riesgos de las obligaciones subordinadas.

El error imputado se fundamenta en que el actor habría sido titular de participaciones preferentes y acciones del Banco de Santander y de acciones de tres entidades del IBEX 35, además de ser empresario al frente de una empresa con 300.000- 600.000 euros de facturación anual; circunstancias que, a juicio del recurrente, habrían de valorarse a la hora de establecer si el demandante tenía o no capacidad para entender el producto y valorar si el error era o no excusable.

Asiste la razón a la parte recurrente. Atendida la experiencia profesional y en la contratación del productos bancarios del demandado no cabe, como de forma simplista hace la sentencia, descartar que éste, aunque fuera un cliente minorista y no un inversor profesional, tuviera capacidad suficiente como para llegar a comprender con conocimiento de causa la verdadera naturaleza y riesgos que conllevaba invertir 600.000 euros en obligaciones subordinadas de CAJA DUERO 2009, en el caso de que se le hubiera facilitado de forma tempestiva y completa toda la información precontractual exigible sobre tales extremos.

La cuestión se desplaza pues a si la información previa suministrada por el Banco reunió o no las características y entidad suficientes como para considerar que no existió error en el consentimiento o, en su caso, que el mismo fue imputable al demandante.

TERCERO.-Sostiene la parte apelante que la realización del test de conveniencia, la suscripción del resumen explicativo de la emisión de las obligaciones subordinadas, de la orden de adquisición de valores y del resto de contratos y documentos, son adecuados para que el actor comprendiera la operación que celebraba. Y añade que, en todo caso, el error que pudiera haber padecido el demandante no sería excusable porque pudo leer los contratos suscritos y el folleto informativo que le fue entregado.

Como ya hemos sostenido en anteriores resoluciones relativas a la nulidad en la contratación de mismo producto que aquí nos ocupa, la primera cuestión a analizar para determinar si, a la luz de la prueba practicada, la información suministrada por la entidad bancaria sobre la naturaleza de las obligaciones subordinadas y los riesgos asociados con la inversión en los mismos fue o no adecuada para adoptar la decisión de inversión con conocimiento de causa, es si se prestó o no por la Caja a su cliente un servicio de asesoramiento, esto es, la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros (Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, Directiva MiFID -Markets in Financial Instruments Directive-) entendiéndose por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor para comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y no considerándose recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público, esto es, recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros ( art. 52 de la Directiva 2006/1973/CE , de 10 de agosto y art. 63 1.g de la Ley del Mercado de valores -LMV-).

Por lo tanto no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente ( STS nº 387/2014 de 08/07/2014 ).

La prueba personal practicada, concretada en el interrogatorio del actor y en el testimonio de la antigua empleada de Caja Duero que le informó de la existencia de las obligaciones subordinadas y con la que se realizó la contratación así como el test de conveniencia, no deja duda de que el cliente no conocía de antemano las singularidades del producto sino tan solo los mayores rendimientos que en la publicidad se anunciaban y el plazo de la inversión, también que éste fue ofrecido a aquél por la entidad financiera cuando fue a interesarse por el mismo, presentándoselo como conveniente para él a efectos de invertir un dinero del que disponía y que previamente ya había invertido en otros productos de otras entidades bancarias.

Concluimos por tanto que sí nos encontramos ante un supuesto de asesoramiento en materia de inversión definido en la normativa comunitaria.

CUARTO.-En ese marco la entidad demandada venía obligada a prestar información previa, completa, adecuada y suficiente sobre el producto complejo de inversión en que consistían las obligaciones subordinadas que propuso suscribir a su cliente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, de forma que el cliente llegara a conocer con precisión los efectos de la operación, suministrando al demandante toda la información relevante (para la adopción de su decisión de inversión) de que dispusiera la entidad y dedicándole el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ( art. 5 del anexo Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ); y también a realizar el test de conveniencia a fin de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y también el llamado test de idoneidad, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, proporcionándole una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor (art.79 bis 6 LMV).

En cuanto a la información escrita suministrada al demandante no consta que la misma se facilitara al mismo en momento distinto de aquél en que se llevó a cabo la suscripción de los diferentes contratos necesarios para suscribió las obligaciones subordinadas. Por lo tanto dicha información consistió básicamente en la que de manera verbal le transmitió la empleada de la oficina bancaria así como en la entrega y firma de un folleto conteniendo las condiciones finales de la emisión de las obligaciones.

Es decir, no se proporcionó al demandante la información con la suficiente antelación, en los términos requeridos por la normativa comunitaria, esto es, con el tiempo necesario para que el cliente asimile y reaccione a la información específica proporcionada, debiendo contar con tiempo suficiente para, leerla y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, teniendo en cuenta que normalmente, un cliente necesitará menos tiempo para examinar la información sobre un producto o servicio sencillo o normalizado, o sobre un producto o servicio de un tipo que haya adquirido anteriormente, del que requeriría para un producto o servicio más complejo o desconocido (Considerando 49 de la de la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto).

Además, tal y como testificó la exempleada del Banco, la información verbal que sobre el producto se facilitó al demandante no fue completa, ni abarcó todos los factores de riesgo asociados a las obligaciones subordinadas y, en concreto, los relativos a las eventualidades que pudieran provocar la perdida total o parcial del capital invertido. En concreto, la testigo reconoció que no informó al demandante del riesgo de perder el capital invertido, ya que si hubiera tenido conocimiento de que eso pudiera ocurrir no le hubiera ofrecido el producto al cliente. Tampoco se le informó de la posibilidad de que en caso de querer vender las participaciones subordinadas en el mercado secundario, no existieran compradores puesto que en las fechas en que se hizo la operación, éstas se colocaban en dos o tres días.

Tratándose de un cliente minorista (y no profesional) la exigencia de información se incrementa, en especial si se trata de la contratación de un producto complejo, como es el caso, sin que puedan omitirse extremos esenciales. Y en el supuesto que nos ocupa era exigible una información específica y no sesgada o parcial del producto y, en especial, de los riesgos derivados de la falta de solvencia de la entidad, tanto respecto al demérito e incluso la inviabilidad de la colocación en el mercado secundario de los títulos, como en el rescate de la inversión a su vencimiento, en tanto en cuanto tales riesgos entrañaban un cambio sustancial en la estrategia de inversión seguida fundamentalmente hasta entonces por el cliente.

Por lo tanto, como fruto del nuevo examen de las actuaciones, no cabe sino concluir, en contra de lo sustentado en el recurso, que la información precontractual suministrada en este caso sobre el producto contratado no fue ni suficiente ni completa ni adecuada y además, no se facilitó con la antelación exigible para que la decisión de invertir fuera realizada de forma sopesada y con pleno conocimiento del riesgo que se asumía; requisitos impuestos por los estándares exigidos por la normativa aplicable y que van dirigidos a salvar la desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, tratando de garantizar un nivel suficiente de conocimiento por parte del cliente de los elementos esenciales del producto de inversión que suscribe y un conocimiento cabal de los concretos riesgos que contrae.

Además, no se realizó al demandado el llamado test de idoneidad o informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos más adecuados al mismo.

SEXTO.-La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información exigible a las entidades que prestan un servicio de asesoramiento en la inversión en productos financieros en la apreciación del error vicio del consentimiento, la sintetiza la jurisprudencia ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 y nº 387/2014 de 08/07/2014 , entre otras posteriores) así:

1.El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4.El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5.En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Siguiendo tal doctrina, ante la constatación de que la información suministrada al demandante sobre los riesgos de las obligaciones subordinadas de CAJA DUERO no fue la exigible, por no ser tempestiva la información escrita, e incompleta e insuficiente la facilitada de forma verbal en el momento de contratar, en orden a adoptar una decisión plenamente consciente sobre la inversión a realizar y ante la evidencia de que la entidad no recabó la información necesaria del cliente para poder valorar razonablemente si el producto se ajustaba a su perfil inversor y estaba especialmente indicado al mismo, haciéndolo idóneo, debemos'presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento', sin que, ante la falta de constancia del suministro de una información adecuada, pueda apreciarse el carácter inexcusable de tal error.

Por ello el recurso debe ser desestimado en este punto al apreciarse la nulidad del negocio de adquisición por el demandante de las obligaciones subordinadas de CAJA DUERO objeto de litigio por error en el consentimiento.

SÉPTIMO.-Se alega de forma subsidiaria en el recurso que existe error en la sentencia al aplicar las consecuencias de la nulidad que declara, ya que de conformidad con el art. 1303 CC , el demandante debe restituir al Banco las cantidades percibidas por el actor en concepto de retribución por el capital invertido más los intereses legales de dichos importes.

El artículo 1303 del Código Civil (CC ) establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 señala que' El régimen jurídico que establece el Art. 1303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, nace de la Ley y no necesita petición expresa, por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido'.

Por ello la demanda no puede ser estimada en los términos interesados en su suplico, debiendo prosperar en parte el recurso, toda vez que la devolución por la entidad demandada de los 600.000 euros invertidos más los intereses legales interesados en la demanda, debe ir acompañada de la restitución por el actor de los rendimientos netos obtenidos por la inversión que, según la documentación aportada por la demandada, ascienden a 86.005,29 euros, además de la entrega a la demandada de las acciones obtenidas como consecuencia del canje obligatorio consecuencia de la Resolución de la Comisión rectora del FROB de 16/5/2013

Si bien en alguna resolución anterior se ha estimado que las cantidades a restituir por el demandante no debían generar intereses en concepto de frutos por aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 451 , 455 y 1.896 CC , asumimos en ésta el criterio mayoritario de este tribunal en el sentido de aplicar sin modulaciones lo dispuesto en el artículo 1303 CC .

OCTAVO.-La consecuencia de la estimación parcial del recurso es la estimación también parcial de la demanda, sin que proceda apartarse de la regla establecida en el art. 394.2 LEC en cuanto a la no imposición de costas, atendido el montante y contenido de las prestaciones a restituir por la parte demandante.

En cuanto a las de la apelación, es de aplicación el art. 398 LEC .

Fallo

Seestima en parte el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo , en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA , contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña en los autos de Procedimiento Ordinario nº 189/2014 .

El pronunciamiento de condena contenido en el fallo de dicha sentencia se completa en el sentido de que de la cantidad a restituir o pagar al demandante por la entidad demandada se deducirá el importe de 86.005,29 euros más los intereses devengados desde las sucesivas fechas en que tales rendimientos se percibieron por la parte demandante.

Así mismo el demandante procederá a transmitir a la demandada las acciones o valores obtenidos como consecuencia del canje obligatorio consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 16/5/2013 o el valor obtenido por las mismas en caso de haberlas ya transmitido.

Sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.