Sentencia CIVIL Nº 205/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 29/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00205/2016
SENTENCIA NUMERO 205/16
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GARON
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 987/2014, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION
(LECN) 29 /2016 , en los que aparece como parte apelante, D. Abilio , representado por la Procuradora de los
tribunales, Dª SONIA PEIRE BLASCO, asistido por el Letrado D. LEOCADIO BUESO ZAERA, y como parte
apelada, Dª Encarnacion , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª LAURA ME NO R PASTOR,
asistido por el Letrado D. JAVIER FORT TORRES, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos,
con fecha 3-9-2015, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Menor Pastor, en nombre y representación de DÑA. Encarnacion y desestimando la demanda acumulada interpuesta por la Procuradora Sra. Peire Blasco, en nombre y representación de D. Abilio , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia de juicio verbal dictada por este Juzgado en cuanto al régimen de reparto de vacaciones y de comunicaciones de ambos progenitores con la menor Noelia en los siguientes términos: Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario. Las vacaciones escolares comprenderán desde las 10'00 h del primer día no lectivo hasta las 20'00h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde las 10'00 h del primer día no día lectivo hasta las 20'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- desde las 20'00 h. del día 30 de diciembre hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases.- En la festividad de Reyes, el progenitor al que no corresponda el segundo periodo de vacaciones podrá tener consigo a la menor desde las 17'30 h hasta las 20'00 h.- Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde las 10'00 h del primer día no lectivo hasta las 20'00 h del día anterior al de reinicio de las clases, se dividirán en dos mitades, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 15 días de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo el padre los años pares y acabados en 0 y la madre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.- Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio.- Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio.- Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto.- Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.- Salvo cuando se realicen en el centro escolar, las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.- La menor podrá pasar el día del padre con este desde la salida del colegio hasta las 21'00 h si fuese día lectivo escolar y no le correspondiese tenerla consigo, y desde las 10'00 h hasta las 21'00 h si fuese festivo y no le correspondiera el mismo. Del mismo modo pasará el día de la madre con esta.- El día del cumpleaños lo pasará la menor con el padre los años pares y terminados en 0 y con la madre los impares, desde la salida del colegio hasta las 21'00 h si fuese día lectivo escolar y no le correspondiese tenerla consigo, y desde las 10'00 h hasta las 21'00 h si fuese festivo y no le correspondiera el mismo.- Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida de la menor con el progenitor que no la tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc..., respetando los horarios de actividades y deberes escolares así como los de descanso nocturno.- Permanecen inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia objeto de modificación.- Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de oposición por la parte demandante y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación 12-4-2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte demandada (D. Abilio ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre Modificación de Medidas ( art. 775 LEC .

En su recurso el apelante considera; que se fijara la guarda y custodia compartida de la menor por periodos semanales (de 7 días) consecutivos y sucesivamente, empezando el viernes a las de la tarde o a la salida del Colegio y terminando el viernes siguiente a la misma hora.

La entrega y recogida de la niña se hará a las cinco de la tarde o a la salida del colegio.

Y en época de vacaciones, cada progenitor la recogerá en el domicilio del padre o de la madre con quien se encuentre la menor.

Respecto a las vacaciones escolares de verano, éstas se repartirán en quincenas (dos quincenas del mes de julio y otras dos del mes de agosto). Los días de vacaciones escolares de verano relativos al mes de junio se unirán a la primera quincena del mes de julio; y los días de vacaciones de verano relativos al mes de septiembre, se unirán ala segunda quincena del mes de agosto.

La elección de los periodos vacaciones se realizará, salvo acuerdo de los padres, por la madre los años pares y por el padre los impares.

Que al establecerse la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, no procederá el pago de pensión alimenticia del padre progenitor para su hija, sin perjuicio de que se mantengan los gastos extraordinarios de la hija común, tal y como consta en la Sentencia dictada el 13 de diciembre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza .



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 Y 19/ 2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.



TERCERO.- En el presente supuesto la solicitud de custodia compartida viene a basarse en una serie de divergencias y desavenencias surgidas entre las partes lo que no constituye razón alguna para acceder a la solicitud del recurrente, habría que acreditar que el cambio de custodia pretendida sea más beneficiosa para la menor que el pactado en su momento en fecha reciente, nada de esto consta probado, ni se ha practicado prueba pericial psicológica ni solicitado por el recurrente para acreditar que el sistema de guarda solicitado sea más beneficioso que el pactado en su día (vigente el CDFA), tal como razona de forma adecuada el Juzgador de instancia, pretensión desestimatoria que de igual manera se extiende a la aplicación del período vacacional pretendido, dada la edad de la menor, la ausencia de prueba alguna que así lo aconseje, así como lo relativo a la pensión alimenticia, petición planteada por el apelante de manera correlativa a la solicitud de guarda y custodia compartida.

En conclusión procede desestimar el recurso, confirmando la Sentencia apelada.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionada por el recurso ( art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza de fecha 3 de septiembre de 2015 en los autos de Modificación de Medidas nº nº 987/14, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Abilio , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la Calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.