Sentencia CIVIL Nº 205/2017, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 207/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00205/2017
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 205/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 166/2016, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
DE REFUERZO DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 207/2017, entre partes, siendo recurrentes Dª.
Amparo , representada por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ, dirigida por el Letrado D.
FRANCISCO JAVIER LUIS JIMÉNEZ, y D. Julio , representado por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL
BARRIO y defendido por la Letrada Dª. BERTA ARAUJO VELAYOS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE REFUERZO DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 10 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Araujo Herranz, en nombre y representación de Dª Amparo , contra D. Julio , debo declarar y declaro la procedencia de la modificación de la medida relativa al régimen de visitas actual estableciéndose el siguiente: VACACIONES DE VERANO: Se repartirán por mitad entre ambos progenitores, computándose dicho periodo -conforme al calendario escolar donde se encuentre escolarizada la menor- desde el día siguiente del inicio de las vacaciones escolares y finalizando el día anterior al comienzo del curso escolar. La recogida y entrega de la menor se llevará a cabo en el lugar residencia de ésta en Holanda , concretamente en DIRECCION000 , costeando los gastos del desplazamiento del padre al 50 % entre ambos progenitores.

VACACIONES DE NAVIDAD, SEMANA SANTA: Se disfrutarán por cada uno de los progenitores junto a su hija, de forma completa pero alternativamente cada periodo vacacional. De forma que el año que el padre disfrute de toda la semana santa, la madre disfrutará de toda la navidad. Y al año siguiente será al contrario, la madre disfrutará toda la semana santa, y el padre disfrutará de toda la navidad. Los periodos vacacionales de la menor se regirán con arreglo al calendario escolar del centro donde se encuentra matriculada la menor. La recogida y entrega de la menor se llevará a cabo en el lugar residencia de ésta en Holanda , concretamente en DIRECCION000 , costeando los gastos del desplazamiento del padre al 50 % entre ambos progenitores.

En caso de desavenencias acerca de la elección, el padre elegirá los años impares y la madre los años pares.

En todos los supuestos en los que el padre ejerza el régimen de visitas aquí establecido, previamente al traslado de la menor a Guatemala, el padre deberá hacer aportación a la madre de fotocopia o escaneo de los billetes de ida a Guatemala y regreso a Holanda correspondiente al periodo de disfrute de que se trate .

Dicha comunicación y exhibición no será necesaria en caso de que dichos documentos (billete, pasaje...) se compren de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

El padre deberá comunicar a la madre el domicilio de residencia de la menor durante los periodos en que ésta se encuentre con aquél en Guatemala .

Así mismo ambos progenitores, a efectos de cumplir el deber de mutua comunicación e información sobre la menor, deberán facilitar el número de teléfono -u otros medios que permitan la comunicación bidireccional del sonido y/o la imagen (por ejemplo: skype)- permitiendo al progenitor comunicarse con su hija cuando aquél no esté disfrutando del correspondiente régimen de visitas.

Así mismo, en caso de enfermedad de la hija común, y a parte de la obligación de comunicar el hecho al otro progenitor, si la enfermedad fuera sobrevenida durante los días de disfrute de vacaciones o visitas del padre, éste facilitará con la máxima celeridad el contacto de la hija con el progenitor custodio.

En caso de que por cualquier circunstancia el progenitor no custodio no pudiera llevar a cabo el cumplimiento de la visita o vacación que le corresponde lo, avisará al progenitor custodio con la debida antelación, sin que por ello se altere el régimen de visitas acordado.

Se suprime la pensión alimenticia establecida a favor de la hija menor, a cuyo pago estaba obligado el padre, acordada en sentencia de 7 de julio de 2015.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución se interpuso por la parte demandante y demandada sendos recursos de apelación, que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art.

458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de D. Julio se impugna la sentencia de instancia invocando, en primer lugar que no existe una alteración sustancial de circunstancias que justifique la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia dictada en procedimiento de divorcio de fecha 7 de Julio de 2.015, en segundo lugar se interesa que, dado el periodo vacacional estival escolar en Holanda, donde pasaría a residir la hija menor, se le otorgue la totalidad de dicho periodo ante la imposibilidad de poder estar en compañía de su hija en fines de semana, compartiendo ambos progenitores al 50% los gastos que genere la concreción de dicho régimen de visitas, incluidos los de la menor y los del progenitor que la acompañe.

Por su parte, la representación procesal de Dña. Amparo impugna la sentencia de instancia en lo relativo a la supresión de la pensión alimenticia que venía acordada, por no ser pretensión deducida por la contraparte.



SEGUNDO.- Comenzando por el estudio del recurso articulado por el padre, cabe señalar que en cuanto a la falta de alteración sustancial de las circunstancias que permitiese la modificación de medidas interesadas, por la parte se sostiene que no concurría en este caso, pues el mero cambio de domicilio de la madre no debe tener dicho carácter. El juez a quo no discute la exigencia legal de que sea precisa una alteración sustancial de las circunstancias, como tampoco lo hace esta Sala. En este punto lo relevante es si las circunstancias del caso se pueden considerar sustanciales. El juez a quo así lo considera y la Sala comparte su criterio.

Cuando se dictó la sentencia de divorcio, el domicilio de la familia se encontraba en Ávila. Tras la sentencia y a los escasos meses de la misma, la madre pretende trasladar su domicilio a Holanda raíz de una oferta de trabajo. Ciertamente tras el divorcio la ex esposa puede vivir donde le plazca sin necesidad de obtener consentimiento, ni siquiera conocimiento del ex esposo. Pero si ese derecho como ex esposa es indudable, cuando existen hijos en común en los que la patria potestad es compartida, esa libertad de residencia deberá compatibilizarse con los derechos de los menores a tener relación con el progenitor no custodio, con el ejercicio común de la patria potestad, y con el mantenimiento de aquellos acuerdos que se hayan adoptado respecto de los menores y éste.

En el presente caso el cambio de domicilio lleva aparejado, por una parte, evidentes dificultades por parte del padre para poder cumplir el régimen de vistas, puesto que no es lo mismo estar con la menor que reside en la misma localidad que el padre que tener que desplazarse a un país distinto, haciéndose imposible el régimen fijado en la sentencia. Por otra parte y en relación con la menor, ese cambio de domicilio implica el cambio del centro escolar, y su alejamiento del lugar donde tenía su centro de vida. No cabe duda que la decisión sobre el lugar donde la misma desarrollará sus estudios es un acuerdo que debe ser adoptado de mutuo acuerdo por lo progenitores, y con ese cambio de domicilio se lleva a cabo el cambio de centro escolar.

Por tanto las condiciones han cambiado de forma tal que sea precisa la readaptación de las medidas previamente acordadas y ello hace que, de acuerdo con el juez de instancia, se considere que ha habido un cambio sustancial que habilita entrar a conocer de la petición de la parte.



TERCERO.- Respecto al contenido del régimen de visitas, la distancia existente entre Holanda, futura residencia de la menor, y Guatemala, futura residencia del progenitor paterno, hace inviable un régimen de visitas de los observados al uso, siendo necesario concentrar y ampliar temporalmente las estancias de la menor con el padre a fin de evitar la ruptura de todo vínculo paterno-filial. Por otra parte, dado el calendario escolar holandés, aportado a los autos, con un periodo vacacional estival más reducido que el observado en España hace inviable también, en atención a la distancia antes aludida, la observancia del sistema usual de atribución de dicho periodo por mitades entre los progenitores, habida cuenta de que su extensión temporal se reduce prácticamente a mes y medio al año. Es por ello, en atención a tales consideraciones que se está en el trance de estimar el recurso articulado por el padre y, en consecuencia, la Sala le atribuye como régimen de visitas, además del contemplado en la sentencia de instancia en cuanto a vacaciones de Semana Santa y Navidad, la totalidad del período de vacación escolar estival siempre y cuando la menor se desplace efectivamente a residir a Holanda.



CUARTO.- En cuanto a los gastos que haya de comportar la efectiva realización de dicho régimen de visitas, Según señala la STS de 26 de Mayo de 2.014 : 'Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Esta doctrina se ha reiterado en STS de 11 de Diciembre de 2.014, rec 30/2014 ; sentencia de 20 de Octubre de 2.014, rec. 2680 de 2013 ; sentencia de 10 de Septiembre de 2.015, rec. 797 de 2014 y sentencia de 23 de Septiembre de 2015, rec. 1420 de 2014, de tal manera que puede concluirse que es doctrina sentada, pacífica y de general aplicación, por lo que se está en el trance de estimar el recurso.



QUINTO.- En cuanto al recurso articulado por la progenitora respecto a la supresión que la sentencia de instancia hace de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio a cargo del padre, sin que tal se hubiere interesado en la contestación a la demanda y sin que se articulase la correspondiente reconvención, cierto es que el Art. 770 Lec se remite a los trámites del Juicio Verbal como cauce procesal para la sustanciación de las demandas de separación y divorcio, si bien supeditada a las particularidades que contiene aquel mismo precepto además de las expresadas en el Capítulo I del Título IV (Arts. 748 a 755), motivo por el que aquella remisión no puede ser entendida a todo el procedimiento en su integridad sino que, debido a las especiales particularidades que en él se introduce, configura realmente un procedimiento autónomo, peculiar y especializado, o como dice el Tribunal Supremo en repetidas resoluciones, un procedimiento híbrido entre el Juicio Verbal y el Juicio Declarativo Ordinario, con el que se pretende dotar de flexibilidad y agilidad a la materia objeto de enjuiciamiento pero sin que ello suponga merma alguna de las necesarias garantías de defensa. Por ello, además de por la materia que constituye el objeto de éstos procedimientos, no es posible trasladar 'in totum' el modelo de los juicios declarativos, y en especial del Juicio Verbal, a este procedimiento, ya que precisamente la fase inicial, la fase de alegaciones, presenta numerosas particularidades que exigen un tratamiento diferenciado del estricto Juicio Verbal. Por lo pronto, y aunque una primera lectura del Art.

770 Lec , en relación con el Art. 753, permitiría concluir precipitadamente que el proceso de separación y divorcio se inicia mediante demanda sucinta, lo cierto es que ni la propia dicción literal del precepto ni una interpretación sistemática lo permiten. En efecto, ni el Art. 770, ni el Art. 753, ni siquiera el Art. 775, adjetivan la demanda de separación y divorcio como 'sucinta' y aun cuando tampoco indican que deban adecuarse a las demandas del Juicio Declarativo Ordinario, no solo no se excluye aquella posibilidad sino que, además, su regulación específica, y en especial al regular el trámite de contestación, corrobora la necesidad de que la demanda de separación y divorcio se adecue a lo establecido en el Art. 399 Lec . Así, el Art. 753 Lec exige que la contestación a la demanda tenga lugar 'conforme a lo establecido' en el Art. 405 de la misma, precepto ubicado sistemáticamente en el Titulo II del Libro II en el que se regula el Juicio Declarativo Ordinario, y aquella remisión genérica e incondicionada impone, a su vez, que la contestación se ajuste a lo establecido en el Art. 399 Lec , lo que exige que la contestación a la demanda se adecue a lo establecido en el citado precepto, con expresión de los motivos de la oposición a las pretensiones del actor, negando o admitiendo los hechos aducidos, articulando las excepciones que tuviera por convenientes y efectuando aquellas alegaciones que fueran oportunas, lo que implica que la contestación necesariamente debe llevarse a cabo frente a una demanda que en ningún caso puede ser sucinta. Por consiguiente, la primera fase del procedimiento en modo alguno puede adecuarse al trámite del Juicio Verbal, tal y como aparece regulado en los Arts. 437 y siguientes Lec , sino que debe hacerse conforme a lo establecido para el juicio ordinario. Sentado lo anterior resulta que el régimen a través del cual debe regularse la ampliación de la demanda o la acumulación de acciones será el previsto en los Arts. 400 y 401 de la ley de ritos civiles. Y, una vez más, volvemos a poner de manifiesto las especialidades de un proceso matrimonial por sus particulares características en relación con la materia u objeto debatido en el mismo, a través de lo dispuesto en el Art. 752.1 Lec que establece 'Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento', lo que nos da una cabal idea del momento preclusivo de la fase alegatoria, por lo que el motivo se desestima, sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto a la ampliación pretendida por el progenitor paterno.



SEXTO.- Sentado lo anterior, la obligación alimenticia que tienen los padres respecto de sus hijos es una de las de mayor contenido moral contenidas en nuestro Cc, sin que los padres puedan eximirse de su cumplimiento salvo en aquellos casos en los que quede acreditado que carecen absoluta y completamente de medios económicos con los que hacer frente a la misma, hasta el punto de que se encuentren en el límite de sufragar sus propias exigencias vitales, siendo pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo a este respecto.

Dicho ello se está en el trance de estimar el recurso por cuanto el padre, si bien magros (700;Euros mensuales como indica la sentencia de divorcio), percibe ingresos que le permiten, con ayudas externas, hacer frente a sus propias necesidades. A mayor abundamiento, ante su confesada intención de desplazarse a residir a Guatemala, en el domicilio de una de sus hijas, cabe considerar que verá incrementada su disponibilidad económica, aún cuando el régimen de visitas anteriormente acordado evidentemente también supondrá un notable costo.

Por ello, la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 '.

Aplicada esta doctrina al presente recurso hemos de declarar que en el presente caso no se respeta el canon de la proporcionalidad, al fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 330;Euros para la hija menor, dado que el Sr. Julio percibe unos emolumentos por importe de 700;Euros, es decir de casi la mitad de sus ingresos, pareciendo a la Sala, en atención a los criterios antes expuestos, desproporcionado interesar a cargo del padre una pensión de 330;Euros mensuales, por cuanto, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, para fijar su importe no solo ha de estarse a la capacidad económica del alimentante sino también a las reales necesidades del alimentado, siendo así que, ante la carencia de otra justificación, debe fijarse el importe de la pensión alimenticia en la cuantía de 150;Euros al mes, con el mismo sistema de actualización que el fijado en la sentencia de divorcio, lo que lleva a la estimación parcial del recurso articulado por la progenitora.

SÉPTIMO.- En materia de costas, dada la especial naturaleza del procedimiento y materia suscitados, de orden público, y la parcial estimación de los recursos, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Julio y Dña. Amparo , contra la sentencia de 10 de Abril de 2.017 , dictada por el Juzgado de Refuerzo de los de Primera Instancia de Ávila en los autos de Modificación de Medidas núm. 166/2.016, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido contenido en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y sexto de la presente sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.