Sentencia CIVIL Nº 205/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1220/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1220 de 2016 Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón Juicio
Ordinario número 449 de 2015
SENTENCIA NÚM. 205 de 2017
Ilmos. Sres.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDON MARTINEZ Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día tres de octubre de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado
de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el
número 449 de 2015.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª.
Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pablo Tortajada Chardi, y como apelado, Doña
Miriam , tutora del incapaz Leonardo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Jesús de la Rubia
Marzá y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María Carmen Monterde Cremades.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDON MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO. El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' 1º) Estimo en su integridad la demanda interpuesta por DÑA. Miriam , como tutora del incapaz D. Leonardo , y, en consecuencia: 2º) Declaro la nulidad radical de la suscripción de la orden de compra de las obligaciones subordinadas de la 8ª emisión suscritas por la parte actora, en fechas 15 de julio de 2002 y 12 de septiembre de 2003, con condena a BANKIA, S.A al pago de la cantidad de 82.655'45 euros (OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO), como indemnización por los daños y perjuicios causados, más el interés legal correspondiente.

3º) Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.'.



SEGUNDO. Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando desestimar íntegramente la acción resolutoria interpuesta, condenando a la actora al pago de las costas de primera instancia. Con carácter subsidiario respecto de lo anterior, acordar la estimación parcial de la demanda, y conceder a la parte actora una indemnización por incumplimiento contratual, cuya cuantía resulte del cálculo que se realice en ejecución de sentencia en base a los siguientes parámetros: valor de la inversión inicial (116.000 €), menos el valor obtenido tras la venta (52.849,96 €) y menos los rendimientos que fueron cobrados por la demandante (a deteminar en fase de ejecución de sentencia), y los intereses legales devengados por el resultado de esta operación desde la interpelación judicial, y ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes respecto de las causadas en la instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de enero de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 10 de mayo de 2017 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de junio de 2017, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:
PRIMERO. Dª Miriam , en su condición de tutora del incapaz D. Leonardo formuló demanda de reclamación de cantidad frente a Bankia SA, por un importe de 82.655,45 €, en concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria al tiempo de suscribir las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas de la 8ª emisión en fechas 15 de julio de 2002 y 12 de septiembre de 2003, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta su completo pago, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de costas.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad radical de la suscripción de la orden de compra de las obligaciones subordinadas de la 8ª emisión, suscritas por la actora en fechas 15 de julio de 2002 y 12 de septiembre de 2003, y ha condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 82.655,45 €, como indemnización por los daños y perjuicios causados, más el interés legal correspondiente, imponiendo el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Bankia SA en el que alega que la acción ejercitada ha sido la resolutoria y no la de nulidad, a lo que añade la incongruencia del fallo de la Sentencia con la acción resolutoria interpuesta y la imposibilidad de declarar resueltos unos contratos inexistentes, motivos por los que solicita la desestimación de la demanda, con expresa condena de la demanda al pago de las costas de la instancia.

Con carácter subsidiario, se opone a la cuantificación de la indemnización, que de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho octavo debió quedar para determinar en ejecución de Sentencia y de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , mientras que en el fallo de la Sentencia condena a abonar la cantidad de 82.655,45 € sin hacer mención a que de dicha cantidad debería deducirse el importe de los rendimientos abonados por Bankia a la actora durante la vigencia de los contratos, a fin de no producir enriquecimiento injusto, cantidad que afirma que en todo caso sería muy superior a la del 15% del importe de 82.655,45 €, por lo que la demanda no puede ser estimada en su integridad, fijando las bases para su determinación que consistiran en reducir del principal el importe obtenido tras la venta y los rendimientos que fueron cobrados, más los intereses devengados de la cantidad resultante desde la fecha de interposición de la demanda, y sin efectuar expresa imposición de costas de la instancia.



SEGUNDO. Los tres primeros motivos del recurso, que son por los que se pide la desestimación de la demanda, tienen una base común que afecta a la acción ejercitada en la demanda y a la estimada en la Sentencia de instancia.

En el encabezamiento del escrito de demanda se indica que se formula la demanda en ejercicio de la acción resolutoria basada en el incumplimiento del deber de información al tiempo de suscribir los contratos de obligaciones subordinadas, después se explica en los hechos que se adquirieron estos productos en fechas 15 de julio de 2002 y 12 de septiembre de 2003, que el día 14 de marzo de 2012 se procedió a su canje por el de acciones de Bankia y que finalmente el 11 de mayo de 2012 se vendieron estas acciones con el reintegro de la cantidad de 52.849,96 €, por lo que en base a un informe pericial que se aporta se reclama la cantidad resultante de restar ese importe al de la cantidad total de la inversión, que era de 116.000 € y a esta cantidad la de los intereses que debieron percibir por ese producto y que se calculan en ese informe en la cantidad de 29.005,03 €. Y en el suplico de la demanda, se dice que se ejercita la acción de reclamación de daños y perjuicios basada en el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria y se solicita la correspondiente indemnización por daños y perjuicios cuantificada en la cantidad de 82.655,45 €, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

De esta forma es cierto que en la demanda no se solicitaba la declaración de nulidad de los contratos pero tampoco su resolución, aunque se haya hecho esa mención de forma equivocada en el encabezamiento de la misma lo que después como decimos no se traslada al resto de ese escrito. La razón por la que no se ejercita esa acción de resolución del contrato es la de que no puede resolverse un contrato que ya se ha extinguido al haberse canjeado las obligaciones subordinadas por acciones que después se han vendido, como señala la apelante, sin que esta declaración se haya solicitado o fundamentado en la demanda, de lo que resulta que se está ejercitando una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de información por la entidad bancaria y en reclamación de los daños y perjuicios causados.

La Sentencia de instancia por el contrario, después de analizar las alegaciones de ambas partes y las características del producto contratado, se refiere al régimen vigente de la información a suministrar y a la doctrina del error como vicio del consentimiento, pero a partir de entender concurrente dicho error concluye que ello conlleva declarar la nulidad del contrato, por lo que en el fundamento de derecho octavo examina los efectos de la nulidad declarada acordando que en base al contenido del artículo 1.303 del Código Civil debe determinarse en ejecución de Sentencia la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse. No obstante, en el fallo termina declarando la nulidad radical de la suscripción de la orden de compra de las obligaciones subordinadas objeto de este procedimiento, pero condenando a la demandada a abonar la cantidad solicitada de 82.655,45 €, como indemnización de daños y perjuicios, más el interés legal correspondiente.

Resulta evidente que la fundamentación de la Sentencia que se refiere a esa acción de nulidad del contrato es errónea porque no era esta la acción que se estaba ejercitando, pudiendo haber influido en ese error las menciones que en el escrito de contestación a la demanda se efectúan en cuanto a la nulidad del contrato, como puede verse a los folios 177, 185 y 209 del Tomo II del procedimiento.

En todo caso y aun cuando dicha fundamentación sea errónea no cabe interponer un recurso de apelación cuando la discrepancia lo es, como ocurre en el presente supuesto, contra el contenido de alguno de los fundamentos de derecho, de forma que aunque esto se haya trasladado al fallo de la Sentencia donde se declara la nulidad radical de los contratos, esta declaración no tiene mayor transcendencia desde el momento en que lo relevante es la condena que se hace a la demandada a la cantidad solicitada como indemnización y esto sí que es acorde con el contenido de la demanda, tanto en el importe solicitado como en el concepto por el que se concede.

Consideramos por ello que no puede con este fundamento desestimarse la demanda, que es en defintiva lo que se solicita con la invocación de estos motivos del recurso que se rechazan por ello.

Lo que se interesa a continuación con carácter subsidiario afecta a la cuantificación de esa indemnización, impugnando el importe indemnizatorio fijado en la Sentencia recurrida, para lo que pone en relación el contenido del fundamento de derecho octavo con la indemnización concedida en el fallo, indicando que en todo caso debe deducirse el importe de los rendimientos abonados por Bankia a fin de no causar enriquecimiento injusto, lo que tampoco resulta admisible.

En primer lugar por tratarse de una cuestión nueva no alegada en la primera instancia y que se introduce de forma extemporánea en el recurso de apelación, ya que nada de lo que ahora se opone se manifestó en la contestación a la demanda donde no se impugnó el importe de la indemnización solicitada, y sin que esto se mencionara tampoco como un hecho controvertido en el acto de la Audiencia Previa.

En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2016 que ' como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC ', por lo que, como recoge la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 29 de septiembre de 2016 , ' con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes '.

Por lo que ya por esta primera cuestión debería ser desestimada esa petición subsidiaria, pero además no tiene en cuenta la parte que la cantidad correspondiente a los rendimientos que se deberían de haber obtenido ya se ha reducido del importe de la indemnización, de acuerdo al informe pericial que se ha aportado con la demanda, donde se cuantifican en 29.005,03 €.

Esto no deja de ser una estimación que efectúa el perito, pero la parte demandada si no estaba de acuerdo con esa cantidad debió de haberlo opuesto en el escrito de contestación, indicando cual es la cantidad que considera que correspondia a esos rendimientos y no limitarse a aportar una relación de los mismos que según además resulta no está completa ya que faltan los de los años anteriores al 2006.

Se ha dado cumplimiento en el cálculo de la indemnización a lo que se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2014 que se menciona en el recurso, ya que al importe de la inversión se ha deducido la cantidad obtenida tras la venta de las acciones y la que se ha estimado como correspondiente a los intereses percibidos por el demandante con la adquisición del producto bancario, siendo una cuestión diferente que la demandada no hubiera estado de acuerdo con alguno de estos importes y lo hubiera alegado en su escrito de contestación a la demanda, sin que deba dejararse la determinación de la indemnización para ejecución de Sentencia cuando en la demanda se solicita un importe determinado de la misma y este no ha sido impugnado por la parte demandada.

Y en cuanto a los intereses se pedían en la demanda de la cantidad solicitada los legales desde la fecha de interposición de esa demanda hasta su completo pago, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , siendo estos intereses los que se consideran procedentes en el recurso de apelación, por lo que ninguna discrepancia concurre en esta cuestión si bien deben quedar los mismos precisados en la forma expuesta toda vez que la Sentencia se limita a conceder el interés legal correspondiente sin otras indicaciones.

Entendemos por todo ello y en definitiva que la demanda ha sido correctamente estimada en cuanto condena a la cantidad solicitada en los términos expuestos, por lo que el recurso de apelación debe desestimarse y procede confirmar la resolución recurrida.



TERCERO. En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 3981 y 3941 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón en fecha tres de octubre de dos mil dieciséis, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 449 de 2015, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.