Sentencia CIVIL Nº 205/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 462/2016 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 462/2016
Autos: cuestiones incidentales nº: 835/2015
Juzgado Mercantil 1 Girona
SENTENCIA Nº 205/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, siete de junio de dos mil diecisiete
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 462/2016, en el que ha sido parte apelante D. Eliseo ,
representada esta por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. SALVADOR
DURAN PORT; y como partes apeladas ADMINISTRACION CONCURSAL DE GIROCLIMA R-22 SL y el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 835/2015, seguidos a instancias de D.

Eliseo , contra la ADMINISTRACION CONCURSAL DE GIROCLIMA R-22 SL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:Desestimando la pretensión ejercitada por la Procuradora Rosa Boadas Villoria, actuando en nombre y representación de Eliseo contra la administración concursal (AC) y el Ministerio Fiscal, procede declarar el presente concurso como culpable y ello con los siguientes efectos: 1º) Declarar culpable el concurso de la entidad Giroclima R22 S.L.

2º) Declarar la responsabilidad de Eliseo con DNI NUM000 como administrador de la entidad concursada en la causación de la insolvencia de la compañía.

3º) Condenar a Eliseo DNI NUM000 a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de cinco años.

4º)Condenar a Eliseo DNI NUM000 a la pérdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5º) Condenar a Eliseo DNI NUM000 a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, una vez que se certifique la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los créditos de los acreedores en vía de liquidación.

6º) Procede imponer las costas a la parte actora.

7º) Una vez firme, remítase la presente resolución para su inscripción en la Sección 2ª del Registro Público Concursal.

8º) La parte dispositiva de la presente sentencia, una vez firme, publíquese en el Registro Mercantil remitiéndose para ello los oportunos mandamientos expedidos por el Secretario Judicial. '.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 22/05/15, se recurrió en apelación por la parte demandante Eliseo , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de necesaria consideración .

1.- La Administración Concursal (en adelante AC) y el Ministerio Fiscal (en adelante MF) presentaron, respectivamente, informe y dictamen solicitando la calificación como culpable del concurso de Giroclima R22, S.L. (en adelante Giroclima) y la condena como persona afectadas de don Eliseo .

La sociedad concursada y la persona afectada se opusieron a la declaración culpable del concurso solicitando que fuera declarado fortuito.

2.- La AC funda la calificación culpable que solicita en varios motivos: Incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad (artículo 164.2.1º), Incumplimiento del deber de solicitar el concurso (artículo 165.1º).

Incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la AC (art. 165.2º).

Incumplimiento del deber de formulación y depósito de cuentas en Registro Mercantil (art. 165.3º).

Identifica como personas afectadas por la declaración de concurso culpable a: Don Eliseo , administrador de la concursada.

Solicita para él la inhabilitación por diez años y condena al pago total de los créditos no satisfechos tras la liquidación de la masa activa.

3.- El MF presenta dictamen en el que solicita, sobre la base de los mismos hechos expuestos por la AC, las mismas condenas que ésta solicita en el informe.

4.- La sociedad concursada y la persona afectada por la calificación se opusieron a la solicitud del MF y de la AC, solicitando que el concurso fuera declarado fortuito negando los hechos en que se funda la petición.

5.- La sentencia declara culpable el concurso en los términos y con las condenas que se recogen en los antecedentes de hecho de esta resolución. En lo que aquí interesa por ser objeto de recurso, considera probada: a) la falta de colaboración.

b) la ausencia de contabilidad.

6.- Recurso de don Eliseo y de Giroclima .

Fundan el recurso en los siguientes argumentos: a) en ningún momento la concursada o su administrador desatendieron los requerimientos de la AC o del Juzgado. Entregaron a la AC todos los documentos que fueron requeridos.

b) no es cierto que la sociedad careciera de contabilidad, estando depositadas las cuentas del ejercicio 2007 y anteriores y no las del 2008 y siguientes al haberse solicitado el concurso en enero de 2009, cuando las del ejercicio 2008 aún no se habían formulado, lo que correspondía hacer a la administración concursal.

c) la AC no ha probado la agravación de la insolvencia derivada de los hechos sobre los que se funda la solicitud de concurso culpable.

d) no procede la condena al Sr. Eliseo al pago de déficit concursal pues lo único que hizo fue intentar mantener a flote la empresa.

7.- La AC y el MF se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia. Prueba. Los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 164.

Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo del 2012 (ROJ: STS 4441/2012 ), con cita de otras anteriores, la declaración de concurso culpable se articula del siguiente modo: 'En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

El artículo 164.1 LC describe el supuesto general de declaración de concurso culpable y dispone que 'el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o administradores o liquidadores de hecho o de derecho o de los apoderados generales.' .

Conforme al precepto transcrito procederá la declaración de concurso culpable cuando concurran los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento lo sea a título de dolo o culpa grave, iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia, entendiendo por tal la 'imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles' ( artículo 2.2 LC ), iv) y la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

El apartado 2 del artículo 164 recoge una serie de supuestos en los que el concurso será declarado culpable 'en todo caso' . El éxito de la pretensión requiere que la AC y/o el MF acrediten la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto, sin necesidad de razonar ni probar sobre la concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, ni sobre la relación de causalidad entre la conducta descrita e imputada a la/s persona/s afectadas y la causación o agravación de la insolvencia, puesto que la ley presume una y otra, sin admitir prueba en contrario cuando se acredite la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto.

Aunque el precepto habla de presunciones que no admiten prueba en contrario, se trata en realidad de supuestos de culpabilidad ipso iure, puesto que, siempre que resulte probado alguno de los hechos contemplados en el apartado 2 del artículo 164, el concurso será declarado culpable.

Consecuencia de cuanto se ha expuesto, cuando la AC y el MF acrediten cualquiera de las conductas descritas en el precepto, el esfuerzo probatorio y argumentativo de la concursada y/o la persona afectada que sostenga que el concurso es fortuito, deberá dirigirse a negar la realidad de la misma, no la ausencia de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia. El legislador ha querido tipificar aquellos supuestos más graves en los que la conducta de la persona afectada se aparta radicalmente de la que le es legalmente exigible y en los que, aunque la prueba de la relación de causalidad entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia resulta especialmente dificultosa, la experiencia enseña que casi siempre se produce.

El artículo 165 de la LC es complementario del 164.1 y establece una serie de supuestos en los que, probado el hecho base que se describe en el precepto, se presumirá el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

El artículo 164.1 opera a la vez como supuesto general y cláusula de cierre en tanto al amparo del mismo cabe declarar culpable el concurso con base en conductas distintas a las mencionadas en los artículos 164.2 y 165, siempre que concurran los elementos definidores de la insolvencia culpable.



TERCERO.- Falta de colaboración de la concursada con el Juez del concurso.

El artículo 165.2, establece que el concurso se presume culpable salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: ' 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal ' .

Deben entenderse comprendidos en el precepto todos los comportamientos activos o pasivos del deudor o sus representantes legales que entorpezcan el normal desarrollo del concurso.

En el presente supuesto la AC expone en su informe que requirió a la concursada a través de sus representantes legales en varias ocasiones a fin de que le entregaran los libros obligatorios y la documentación soporte de los apuntes contables referidos al ejercicio inmediatamente anterior a la solicitud de concurso.

La concursada desatendió esos requerimientos, por lo que el AC solicitó el auxilio del juzgado que requirió hasta por dos veces a la concursada para que entregara a la AC la documentación por ésta requerida. No consta que la concursada atendiera estos requerimientos, ni que de otra forma haya entregado a la AC la documentación solicitada.

Se trata sin duda de un acto obstativo al cumplimiento de las obligaciones de la AC y merece ser juzgado con severidad. Estamos ante una omisión que claramente debe calificarse como falta de colaboración.

Como hemos señalado ya la acreditación del hecho base de la presunción -la falta de colaboración- exime a la AC de acreditar la concurrencia del dolo o culpa grave o la agravación de la insolvencia, trasladando la carga probatoria a la concursada o a la persona afectada.

Los recurrentes se limitan a negar la falta de colaboración, afirmando haber entregado toda la documentación de que disponían, obviando que no han sido entregados ni los libros obligatorios, ni los soportes documentales de los apuntes contables, es decir, no se ha entregado nada de lo que se solicitó.

La incidencia que esa omisión ha tenido en el desarrollo del concurso ha sido importante, pues ha impedido a la AC formular las cuentas, pero es que además ha producido una situación de opacidad total, de la que se sigue la imposibilidad de valorar en qué medida el comportamiento del administrador de la sociedad ha incidido en la generación o agravación de la insolvencia.

Frente a ello las alegaciones contenidas en el recurso nada aportan a los efectos de acreditar que el administrador de la concursada ha colaborado con la AC y el juez y ello fundamentalmente porque no se refieren a la cuestión nuclear que no es otra que la desatención a todos los requerimientos que se formularon para que aportaran la documentación contable.

En definitiva el motivo no puede ser acogido.



CUARTO.- Del incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad.

La sentencia declara culpable el concurso con base en lo dispuesto en el artículo 164.2.1º, acogiendo con ello la argumentación de la AC que si la concursada no ha entregado, pese a ser requerida para ello los libros oficiales de contabilidad de los ejercicios 2007 a 2009 es porque carece de ellos, razón por la que solicita que el concurso sea declarado culpable al haber incumplido el deudor sustancialmente la obligación de llevanza de contabilidad.

Los apelantes se alzan contra este pronunciamiento argumentando que ni la AC ni el MF solicitaron que el concurso fuera declarado culpable por esta causa que, en consecuencia no puede ser introducida por el juzgado.

Nada más lejos de la realidad. El informe de calificación presentado por la AC señala como primera causa de culpabilidad la ausencia de contabilidad (folio 2 y 3 de la pieza de calificación), del mismo modo el MF en su dictamen solicita la declaración de concurso culpable por esta causa (folio 22) y ello con base en los hechos a que nos hemos referido más arriba y con transcripción en el informe de la AC del precepto con base en el que funda la petición.

Por lo tanto no se ha producido incongruencia, ni indefensión, siendo obligado que el juzgado analizara la causa alegada por la AC y el MF y se pronunciara sobre la misma. Sentado lo anterior, resta por determinar si procede la declaración del concurso como culpable con base en esta causa.

Lo cierto es que no podemos más que coincidir con lo expresado en el informe de la AC y recogido en la sentencia. La concursada no ha entregado, pese a ser requerida en diversas ocasiones, los libros oficiales de contabilidad, lo que permite presumir que no los tiene o que los que tiene son deficientes.

Lo anterior resulta bastante para colmar los requisitos del supuesto previsto en el artículo 164.2.1º y declarar probado que la concursada incumplió sustancialmente la obligación de llevanza de contabilidad, sin que resulten bastantes para desvirtuar tal conclusión las alegaciones realizadas en el recurso en el sentido de justificar la falta de entrega de los libros en el cese de actividad, pues ello no exime a la sociedad del cumplimiento de la obligación de llevanza de los libros oficiales.



QUINTO.- Efectos de la declaración de concurso culpable: condición de persona afectada.

De conformidad con lo expuesto hasta el momento el concurso ha de ser declarado culpable por resultar probados los hechos relatados en los fundamentos anteriores, constitutivos de incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad y falta de colaboración (artículos 164.2 4º y 165.2).

El apelante entiende que en ningún caso merece ser considerado persona afectada porque el concurso debe ser declarado fortuito, conclusión que se rechaza categóricamente con base en lo ya razonado.

Argumenta también que, si el concurso es declarado culpable, no podría ser condenado a pago alguno, toda vez que del informe de los administradores resulta que no se ha producido daño como consecuencia de la insolvencia.

No siendo discutida la condición de administrador de derecho del Sr. Eliseo , este Tribunal que no hay razón para excluir su condición de persona afectada por la calificación ni su responsabilidad como tal, en los términos que se determinarán en los siguientes fundamentos.



SEXTO.- Efectos sobre la persona afectada: pérdida de derechos y obligación de restituir lo indebidamente percibido.

El artículo 172.2 establece los efectos que la declaración de concurso culpable ha de producir sobre la persona o personas afectadas. Son todos ellos efectos necesarios de la declaración culpable del concurso, pero no proceden en todo caso. Concretamente, la persona afectada por la calificación sólo deberá ser condenada a devolver aquello que hubiera percibido indebidamente, lo que supone que el informe de la AC o el dictamen del MF habrán individualizado la pretensión y la sentencia motivará la condena en relación con las alegaciones de las partes fijando en cada caso qué es lo que debe devolver la persona afectada (bienes, dinero) y si debe también ser condenado a pagar los daños y perjuicios causados (artículo 172.23º in fine).

De conformidad con lo solicitado por la AC y el MF procede la condena a la pérdida de derechos que tuviera frente a la masa, derechos que, en su caso, serán fácilmente identificables como aquellos que se reconozcan a favor del Sr. Eliseo en los Textos Definitivos.

SÉPTIMO.- Responsabilidad concursal (artículo 172.3).

La sentencia recurrida condena en el pronunciamiento 5º al recurrente a 'pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, una vez se certifique la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los créditos de los acreedores en vía de liquidación'.

Se alza el recurrente contra este pronunciamiento negando que concurran en él los presupuestos legalmente exigidos para la condena.

Acierta el juez a quo cuando considera colmados los requisitos legales para la condena al pago del déficit concursal. Para que nazca la responsabilidad a que se refiere el precepto transcrito es preciso que: a) la pieza de calificación se haya formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, b) el concurso haya sido declarado culpable, c) sea previsible que el resultado de la venta de la masa activa no alcance para satisfacer la totalidad de lo debido a los acreedores concursales.

Los tres requisitos concurren en este caso. No tiene sentido sostener, como hace el recurrente, que de la insolvencia no se ha derivado daño alguno, cuando es evidente que el resultado de la venta de los activos de la concursada será insuficiente para pagar los créditos contra la masa y los concursales, de modo que los acreedores no podrán percibir aquello que se les debe, lo que sin duda es un daño que aparece directamente vinculado con la insolvencia.

Sentado lo anterior es obligado determinar la cuantía de la condena y para ello resulta estéril en este momento la polémica sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal, pues tras la última modificación legislativa, es claro que el legislador la concibe como una responsabilidad causal. Así lo había entendido también este Tribunal (Sentencia de 30 de marzo de 2009 ).

En este caso la falta de contabilidad impide conocer cuáles son las causas de la insolvencia y analizar la incidencia que la conducta del administrador haya podido tener en la generación o agravación de la misma.

Por otra parte el administrador Sr. Eliseo no ha aportado prueba alguna que permita evaluar esa incidencia.

Es por ello que este Tribunal coincide en que el importe de la condena debe abarcar la totalidad de los créditos insatisfechos OCTAVO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Destimar el el recurso de apelación formulado por don Eliseo y Giroclima R22, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona, en los autos de Incidente concursal núm. 835/2015, con fecha 22 de diciembre de 2015, y CONFIRMAR íntegramente la misma, condenando a las apelantes al pago de las costas de esta alzada De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.