Sentencia CIVIL Nº 205/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 975/2016 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0248045

Recurso de Apelación 975/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1697/2015

APELANTE::RUIZ ANDREU GONZALEZ S.L.P.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO GARCIA MARTINEZ

APELADO::BANCO DE SABADELL, S.A.

PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO

SENTENCIA Nº 205/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

Siendo Magistrado PonenteD. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

En Madrid, a tres de mayo de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1697/15, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 975/16, en el que han sido partes, como demandante-apelante la mercantil Ruiz Andreu González SL representado por el Procurador D. Antonio García Martínez y asistido por el Letrado D. Francisco García Díaz, y como demandado-apelado BANCO SABADELL SA representado por la Procuradora Dª Blanca Mª Grande Pesquero.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 19 de septiembre de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de RUIZ ANDREU GONZALEZ S.L., contra BANCO SABADELL S.A., debo absolver a ésta de las pretensiones contra ella dirigidas, condenando a la demandante al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por los demandantes, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.-En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 28 de abril de 2017, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se sigue el presente procedimiento por acción de nulidad de cláusula suelo siendo el contrato de préstamo hipotecario firmado de fecha 19 de marzo de 2007 reclamando las cantidades desde 9 de mayo de 2013.

SEGUNDO.-La Sentencia de 19 de septiembre de 2016 , desestima la demanda por considerar como motivo central que el demandado no tiene la condición de consumidor.

TERCERO.-Se alegan como motivos del recurso.-

Error en la valoración de la prueba por considerar alegando el recurrente existir elementos de prueba que acreditan el carácter de consumidor el demandante, como segundo motivo se interpone recurso alegando infracción en la aplicación del derecho solicitando la aplicación de los arts. 5.5 LCGC y art. 8.2 LCGC y aplicación de la Directiva 93/13 , como último y tercer motivo se alega la infracción de los art. 1.255 y 1.258 CC y de la normativa de la Ley General de Consumidores y Usuarios.

CUARTO.-Se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto. Como motivo central y esencial del recurso se presenta la alegación de tener el demandante la condición de consumidor, el resto de motivos segundo y tercero nacen y se derivan de esta último, por lo que se deben analizar todos los motivos de forma conjunta pues desestimado el primer motivo deben decaer el resto de motivos que se alegan sobre el sustrato y supuesto fáctico de atribuir al demandante la condición de consumidor y usuario y solicitar la aplicación respecto al mismo de la Directiva Comunitaria y de la legislación protectora de consumidores y usuarios. Por lo que estando íntimamente ligados se deben analizar y resolver conjuntamente de forma que desestimado el primer motivo de recurso deben decaer el resto.

Es motivo esencial de recurso la alegación que se contiene en el sentido de entender la parte recurrente que el contrato firmado por la sociedad demandante estaría sujeto a la normativa de defensa del consumidor. Se debe desestimar el presente motivo de recurso y se debe confirmar la acertada valoración probatoria realizada por el Juez de Primera Instancia.

Se debe mantener la acertada aplicación del derecho y valoración probatoria realizada en Primera Instancia por considerar la misma ajustada al contenido de los elementos del procedimiento y al contenido de la prueba practicada en juicio. Se considera que los preceptos legales aplicables al caso han sido correctamente aplicados e interpretados y que en la valoración de la prueba no existe arbitrariedad, ni resulta la misma irracional o ilógica.

Se alega por el demandante como causas la alegación del carácter abusivo de la cláusula suelo; la Sentencia y la oposición al recurso en tales extremos se centra en negar la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios por no tener el contrato ni los demandantes el carácter de consumidores. Se debe confirmar la Sentencia dictada y desestimar las alegaciones contenidas en el recurso de apelación y se debe resolver confirmando la Sentencia dictada en Primera Instancia en atención a no ser la normativa sobre consumidores y usuarios aplicable al presente caso en el que la sociedad prestataria es sociedad destinada a la construcción y promoción inmobiliaria y que por lo tanto actuaba en el ámbito y objeto de su negocio y es profesional y conocedora del mercado, de los requisitos, trámites, contenido y procedimientos para adquisición de inmuebles y solicitud y otorgamiento de préstamos hipotecarios, por lo que no puede extenderse al mismo ni por analogía la normativa protectora de consumidores y usuarios. No solo la sociedad no es consumidora sino que el propio actor reconoce que su administrador único es aparejador de profesión y que instrumenta la propia sociedad para desarrollar su profesión, por lo que tampoco tendría la consideración de consumidor desde tal perspectiva al actuar en el marco del negocio y de su desarrollo profesional. Se deben así desestimar por inaplicables las alegaciones de cláusulas abusivas y en atención a tal pronunciamiento se debe confirmar la Sentencia de primera instancia. Se deben rechazar las referidas causas de recurso por no tener el demandante carácter de consumidor, siendo el contrato por lo tanto mercantil no le es aplicable la normativa protectora de consumidora y usuarios, y siendo mercantil el contrato principal también tiene tal carácter los contratos accesorios de garantía hipotecaria y de afianzamiento. La Directiva 93/13/CEE se limita a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Se trata del prestatario siempre y cuando se pueda considerar como consumidor planteándose el problema en las personas jurídicas debiendo diferenciar cuando formalizan un préstamo con la finalidad de utilizar su importe para el desarrollo de su actividad profesional en cuyo caso no pueden ser considerados consumidores, pero el solo hecho de tener la condición de empresario, no le priva del carácter de consumidor o usuario, si el ámbito de la relación jurídica que se examina es ajeno a su actividad empresarial o profesional ( artículo 3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 , a cuyo tenor, ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'), habrá que estar al caso concreto, entendiendo que en principio no cabría, ni por aplicación analógica al no haber analogía entre consumidores y no consumidores, la posibilidad de aplicar a los no consumidores la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, o la normativa sobre condiciones generales de la contratación, Ley 7/93 de 13 de abril, normativa toda ella aplicable exclusivamente a los consumidores y usuarios (en este sentido: AP Jaén, sec. 2ª, A 25-1-2011, num. 7/2011 ). En los supuestos en los que solicitándose por persona jurídica para su actividad profesional existen hipotecantes no deudores (que no es el caso) o avalistas personas físicas, se considera que en estos casos no pueden considerarse consumidores ya que siendo el contrato principal mercantil los accesorios de garantía hipotecaria y aval deben tener el mismo carácter. ( STS 23 abril 2002 ).

En el mismo sentido respecto las condiciones generales de contratación la Sentencia del Tribunal Supremo que damos por reproducida STS 30/04/2015 :

1.-La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».

2.-Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

3.-En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario.

Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

El recurrente, tras reconocer que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece un régimen diferente para el control de contenido de las condiciones generales según que el adherente sea o no consumidor, y tras reconocer asimismo que no ostentaba esta condición legal por cuanto que la adquisición de la vivienda se integraba en su actividad profesional o empresarial de adquirir inmuebles sobre plano para revenderlos, sin embargo pretende que se aplique el régimen que el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación al art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , establece para el control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

La pretensión no puede admitirse, pues el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios'.

De actuaciones así se debe concluir el acertado razonamiento y valoración probatoria realizada por el Juez de Primera instancia. La mercantil demandante tiene como objeto social la construcción y promoción inmobiliaria, su administrador único tiene igualmente como actividad como aparejador o arquitecto técnico la intervención en construcción y promoción inmobiliaria. Se pretende argumentar que el domicilio construido e hipotecado es el domicilio familiar, sin embargo la documental no avala tal circunstancia siendo el contrato de 2007, el contrato nace afecto a una construcción y promoción que está dentro de la actividad típica y social de la mercantil demandante. La recurrente manifiesta que pese a constar en escritura tal mención es meramente retórica y no real, extremo que no ha quedado acreditado y que se contradice con el propio carácter del administrador único del que es aparejador arquitecto técnico. La escritura de préstamo hipotecario (doc. 2) de su Exponendo I se deduce el préstamo destinado a una vivienda en construcción, el objeto social de la mercantil es la construcción y promoción según su escritura. Se argumenta y aporta por la demandante en atención a su defensa un volante de padrón (doc. 36) apreciando del mismo, que se trata y resulta en el mismo un alta en el padrón en el mes de mayo del año 2013 cuando el contrato es de 2007, es significativo también que el poder para pleitos es del mes de mayo del año 2013 y que la Sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusulas suelo es de mayo de 2013 y por lo tanto incluso podría relacionarse el empadronamiento como un empadronamiento buscado y ficticio con la intención de demandar. Pero a la vez su actuación es contradictoria pues en el primer documento aportado con la demanda que es la liquidación de la tasa para presentar la demanda de mes de noviembre de 2015 se hace constar como domicilio la CALLE000 de Madrid para la sociedad, siendo que en el poder para pleitos se recoge la CALLE000 de Madrid tanto como domicilio de la mercantil como domicilio de su administrador, que es el mismo domicilio que consta en la escritura de constitución de sociedad limitada para las personas físicas. En la escritura de 19 de marzo de 2007 de préstamo hipotecario vuelve a constar el mismo domicilio de CALLE000 nuevamente, que se repetirá después en el poder para pleitos de 2013. La finca hipotecada está situada en Colmenar de Oreja y otorgada la hipoteca en el año 2007, el padrón que se pretende hacer valer refleja un empadronamiento de mayo de 2013 que es la misma fecha del poder para pleitos y de la Sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusulas suelo, lo que hace presumir que el empadronamiento puede estar relacionado con las actuaciones judiciales.

De lo anterior resulta acreditado de la documental obrante el carácter mercantil del préstamo y no sujeto a la normativa de consumidores y usuarios, estando destinado el préstamo a financiar construcción y promoción de viviendas que es el objeto social de la mercantil y a su vez la actividad profesional del administrador único como aparejador. Por la actora no se acredita el destino del dinero a una actividad ajena a su finalidad mercantil, no se acredita que el dinero no fuese aplicado o invertido en el propio desarrollo de su actividad mercantil, por otro lado tampoco queda acreditado la alegación de que la vivienda hipotecada es el domicilio familiar pues habrá de estarse al momento de la celebración del contrato para determinar el carácter del mismo, naciendo el carácter del contrato como ligado a la actividad mercantil típica de construcción y promoción de viviendas sin que el padrón con antigüedad de 2013 pueda acreditar lo contrario, siendo lo relevante para acreditar el carácter mercantil no tanto la naturaleza o carácter de la vivienda hipotecada sino la finalidad del préstamo, no acreditándose por el actor que se invirtiese o que el destino del dinero fuese a actividad ajena al tráfico mercantil de la sociedad. Por el recurrente se alega también ser una sociedad 'instrumental' lo cual debe ser en todo caso rechazado no pudiendo pretender beneficiarse de la figura mercantil con fines fiscales, de responsabilidad patrimonial, responsabilidades civiles, responsabilidades frente a trabajadores, responsabilidades frente a Hacienda, Ayuntamientos, Seguridad Social, responsabilidades frente a accidentes y beneficiarse de separación de patrimonios, para ahora pretender beneficiarse de lo contrario. Manifestando ahora, que lo que antes era ahora ya no es. En todo caso lo que otorga o no carácter mercantil al préstamo es el destino del dinero obtenido a fines mercantiles o a fines particulares de gastos ordinarios de la familia extremo sobre el que nada se ha probado, resultando por el contrario como admitido que se aplicó a construcción de vivienda que es la actividad típica de la mercantil siendo que el domicilio personal de los administradores era otro y que sigue existiendo y poseyendo y designando en poder para pleitos o en la tasa fiscal. Por todo lo cual se debe desestimar el recurso presentado y confirmar la Sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia.

QUINTO.-Respecto a la condena en costas de la presente instancia procede la condena en costas al apelante conforme el art. 398 LEC al desestimarse el recurso presentado.

VISTOS los preceptos de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la mercantil Ruiz Andreu González SL contra la Sentencia de 19 de septiembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 86 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, confirmando dicha resolución.

Todo ello con condena en costas de la presente instancia al apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe