Sentencia CIVIL Nº 205/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 632/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00205/2017

N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

2

N.I.G.37274 42 1 2015 0009023

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.6 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000956 /2015

Recurrente: Borja

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: JULIO BENITO DEL CAMPO

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM. NUM000 - NUM001 Y CALLE000 , NUM002 - NUM003

Procurador: MARIA ANGELES PEREZ ROJO

Abogado: ERNESTO ROSON LORENZO

SENTENCIA NÚMERO 205/2017

ILMO SR PRESIDENTE

DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA

DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

En la ciudad de Salamanca a treinta y uno de marzo del año dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Ordinario Nº 956/15 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 632/16; han sido partes en este recurso: como demandante apelanteDON Borja ,representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño, bajo la dirección del Letrado Don Julio Benito del Campo y; como demandado apeladoCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NÚM. NUM000 - NUM001 Y C/ CALLE000 , NUM002 - NUM003 DE VILLARES DE LA REINA, representado por la Procuradora Doña Mª ángeles Pérez Rojo, bajo la dirección del Letrado Don Ernesto Rosón Lorenzo.

Antecedentes

PRIMERO.-El día veinte de Junio de dos mil dieciséis, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Gómez Castaño en representación de D. Borja contra CP DIRECCION000 VILLARES DE LA REINA con imposición de las costas del juicio a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra que estime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día nueve de febrero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

CUARTO.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Borja se formuló recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2016, dictada por el Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Ciudad .

Respecto a los motivos que se invocan por el apelante, comienza el primero reseñando nulidad de la sentencia ex art. 225.3 LEC , por infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC , por incongruencia omisiva que genera indefensión, vulnerando los artículos 120.3 y 24.1 de la CE , así como el artículo 238.3 LOPJ . Afirma la parte apelante que el juzgador a quo deberá resolver expresa y separadamente sobre las dos pretensiones que planteó en relación con el acuerdo segundo de la Junta: a) Si es nulo el acuerdo en lo relativo al muro-pared, b) Si es nulo el acuerdo en lo relativo a la cubierta-terraza. Afirma que el juez no se pronuncia respecto de la solicitud de nulidad de la parte del segundo acuerdo de la Junta de Propietarios, de fecha 29 de junio de 2015, que exige la restitución a su estado original de la cubierta-terraza del edificio.

Pidiendo la nulidad de pleno derecho de la sentencia con todos los efectos inherentes a dicha declaración y acuerde:

a) Instar al Juzgado de Instancia a dictar nueva sentencia que resuelva expresa y motivadamente si es nulo el acuerdo de la Comunidad que exige al actor- recurrente restituir la cubierta del edificio a su estado original, eliminando cualquier elemento ajeno a la misma, dejándola limpia y vacía de enseres.

b) De forma subsidiaria, directamente, dictar nueva Sentencia resolviendo expresamente la pretensión del apelante.

Respecto a los pronunciamientos de la sentencia y el vicio por incongruencia omisiva que se invoca, señalar que conforme establece la sentencia del T.C 165/2008, de 15 de diciembre de 2008 , la incongruencia omisiva o 'ex silentio' es un quebrantamiento de forma que solo determina vulneración del artículo 24 de la CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional, cuando por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia. El primer requisito para entender que la omisión adquiere relevancia constitucional es que dicha cuestión fuera 'efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno' (entre otras SSTC 4/2006 de 16 de enero , 138/2007 de 4 de junio y 144/2007 de 18 de junio ).

La omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa. Las SSTC 85/2006 de 27 de marzo y la STC 144/2007 de 18 de junio , señalan que no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, debiendo las omisiones ser sustanciales, de las que vertebran el razonamiento de las partes, al margen de que pueda darse una respuesta solo genérica y con independencia de que pueda omitirse esa respuesta, en cambio, respecto de las alegaciones de carácter secundario.

Se exige falta de respuesta, que no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada. Ya desde la STC 20/1982 es necesario ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 de la CE o por el contrario, pueden interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por último, la omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieren podido determinar un fallo distinto del pronunciado ( SSTC 35/2002 de 11 de febrero , entre otras). La sentencia a la que ahora se imputa esa incongruencia omisiva, recoge, en su Fundamento de Derecho Primero, referencia expresa a la pretensión entablada por la parte apelante. En el Fundamento de Derecho Segundo, la sentencia se refiere a que la discusión se centra en determinar si la puerta de acceso a la terraza existía cuando se terminó el edificio, o si por el contrario se efectuó por el demandante, tras la finalización del edificio y en ese fundamento se desarrollan argumentos o partes de valoración que el juez a quo realiza de la prueba desarrollada. Para terminar resolviendo que desestima íntegramente la demanda. Por lo cual, el Sr. Juez a quo no declara lo pedido en su integridad por el hoy apelante. Y el apelante ha pedido la nulidad respecto a dos extremos, recogidos en el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 29 de junio de 2015, de la comunidad demandada; tanto el de cierre de puerta de acceso a la terraza, como el de restitución de la terraza actual a su estado originario, con retirada de todo lo instalado.

La sentencia, expresamente no se refiere a esta terraza, pero implícitamente niega la tesis sostenida por el actor.

Por tanto, no estamos ante un supuesto que pueda dar lugar a la nulidad interesada, sino más bien ante el complemento o aclaración, que vía apelación, pueda ser realizado.

No apreciando incongruencia omisiva, con aplicación de los argumentos anteriormente expuestos, del Tribunal Constitucional.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de oposición a la sentencia, y del recurso entablado, se invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba que provoca una infracción de los artículos 1 , 2 , 3 y 5 de la LPH , así como del artículo 396 del Código Civil .

Y aquí es donde ha de analizarse por el Tribunal de alzada si la valoración y resultados de la prueba, que recoge la sentencia determina la nulidad o no de los acuerdos adoptados en la ya mentada Junta; lo que conlleva, en definitiva a determinar si la puerta estaba ya realizada cuando el demandante comienza a vivir y si la terraza también estaba en el estado actual y, con acceso a la misma por la puerta tan discutida. Pero sorprende la parte recurrente con el argumento jurídico que utiliza en el recurso, y respecto del cual no se hizo alusión de ningún tipo ni en su demanda ni en sus alegaciones finales, en el resumen de la prueba.

Dicho argumento, consiste en que aunque ya exista el título por el que se constituye la propiedad horizontal, hasta que al menos haya dos titulares o un titular y el promotor, no se producirían los efectos de la propiedad horizontal.

TERCERO.-El análisis de la prueba documental aporta los siguientes datos:

1. La escritura pública de compraventa, otorgada en fecha 26 de diciembre de 2012, entre el representante de la compañía mercantil Altamira Santander Real Estate S.A., y el hoy apelante. Contiene una descripción de la finca que adquiere el apelante; finca NUM004 ; estudio sito en la planta NUM006 cubierta del Edificio de Villares de la Reina (Salamanca), DIRECCION000 , NUM005 - NUM000 y CALLE000 números NUM002 - NUM003 . Tiene su acceso a través del portal escalera NUM002 que se abre a la DIRECCION000 número NUM005 - NUM000 ; ocupa una superficie construida, incluidas las zonas comunes de cuarenta y nueve metros con seis decímetros cuadrados, siento la útil de 39,6 decímetros cuadrados. Linda: por el frente, vestíbulo de distribución, caja de escalera, hueco del ascensor y vivienda letra B de su misma planta; derecha entrando y fondo, cubierta del edificio; izquierda hueco del ascensor y vuelo de terraza.

La escritura pública de compraventa no recoge, en la descripción del inmueble referencia alguna a acceso a terraza; en los linderos y concretamente, en el que nos interesa, refiere 'cubierta del edificio'.

2. Inscripción en el Registro de la Propiedad. Recoge la descripción y linderos de la escritura pública.

3. Estatutos por los que se rige la Propiedad Horizontal del Edificio construido en Villares de la Reina (Salamanca) en las DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 y CALLE000 , números NUM002 - NUM003 .

Refiere su artículo 2º. a) Tal carácter de elementos comunes tienen los patios construidos en la planta baja y las terrazas sitas en las plantas primera y bajo cubierta. Sin embargo el uso de tales elementos, que se hallan debidamente compartimentados, queda atribuido exclusivamente a los titulares de los pisos vivienda por los que respectivamente se accede a aquéllos.

4. La constitución del régimen de propiedad horizontal se realiza por escritura pública de fecha veintisiete de Noviembre de 2012. Se recoge en la misma, respecto a la descripción del estudio del actor, 'Estudio, sito en la planta NUM006 cubierta del Edificio en Villares de la Reina (Salamanca), DIRECCION000 , NUM005 - NUM000 y CALLE000 número NUM002 - NUM003 . Tiene su acceso a través del portal Escalera NUM002 que se abre a la DIRECCION000 número NUM005 - NUM000 ; ocupa una superficie construida, incluida las zonas comunes, de cuarenta y nueve metros con seis decímetros cuadrados, siendo la útil de treinta y nueve metros con seis decímetros cuadrados. Linda: por el frente, vestíbulo de distribución, caja de escalera, hueco del ascensor y vivienda letra DIRECCION001 de su misma planta; derecha entrando y fondo, cubierta del edificio; izquierda, hueco del ascensor y vuelo de terraza.

5. El requerimiento notarial aportado nos permite apreciar la realidad, a fecha 21 de enero de 2014. Con inclusión de fotografías cotejadas por el notario.

6. Constitución, mediante acta, de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 números NUM007 - NUM000 , en Villares de la Reina a día 17 de diciembre de 2012. En dicha constitución se acuerda que la Comunidad se regirá por lo establecido en la Escritura de Propiedad Horizontal, así como en la vigente Ley de Propiedad Horizontal.

7. En el proyecto de ejecución no se contempla ni puerta de acceso, ni diferenciación entre terraza transitable y terraza plana no transitable.

8. Libro de Actas de la Comunidad.

9. Certificación de final de obra. No se recoge la puerta.

10. Cuadros de superficies aseguradas a cada propiedad y que forman parte de la documentación de final de obra. En el caso del NUM008 , no se especifica acceso alguno a terraza o patio, extremo éste que sí consta expresamente en otras viviendas.

La valoración de la anterior prueba documental permite ya pensar en que el proyecto aprobado y legal no recogía ni una puerta de acceso a la terraza, del estudio del actor, ni una terraza individual transitable, de uso y disfrute exclusivo del apelante.

CUARTO.-Respecto al resto de la prueba.

La prueba de interrogatorio del actor introduce novedades, no previstas ni invocadas en la demanda; afirmando que él lo único que hizo fue cambiar la puerta, retirando la caja de la persiana y ganando unos centímetros de altura. Las pruebas testificales, junto a las Actas de la Comunidad de Propietarios acreditan que a la fecha en la que el actor se va a vivir al estudio, ya hay unos propietarios en otras viviendas; no habiéndose acreditado por la parte actora ser el primer propietario, sino uno de los más que ya a finales de diciembre o enero, estaban en el nuevo inmueble.

Algunos testigos señalan que oyeron ruidos de obra, alguno vio escombros, y en general, resulta acreditada la disconformidad de los vecinos desde el principio, frente a lo que señalan como apertura de puerta, que no estaba al principio. Las testificales del arquitecto director del proyecto de ejecución y del arquitecto municipal son muy clarificadoras. El arquitecto director afirma que certifica el final de obra y que ni había puerta de acceso, ni terraza para uso exclusivo del estudio del actor. Afirma, tras exhibirle unas fotos de la obra, que el hueco que se aprecia es utilizado para introducir material de obra en la ejecución y que luego se cierra. Y que cerrado estaba cuando se certificó el final de obra. Igualmente que el proyecto contemplaba una terraza no transitable plana; y que en obra, en la zona donde está, se colocó el suelo-azulejo, que indicó el constructor.

El arquitecto municipal señala que visitó la obra a primeros de noviembre. Que no había puerta de acceso a terraza en el estudio; ni terraza de uso exclusivo al estudio, sino una terraza plana no transitable (y así constaba en proyecto y en certificado de fin de obra).

QUINTO.-Las dos pruebas periciales tienen algunas cuestiones que permiten dejar acreditado que la que ahora actúa como terraza transitable se hizo en obra. El perito de la parte actora sostiene que el hueco o puerta no se ha realizado a posteriori, dando una serie de argumentos que resultan desvirtuados, por lo expuesto por el perito aportado por la parte demanda y por el resto de la prueba que se ha practicado.

El resultado de la prueba pericial de la parte demandada da la razón de porqué la puerta de ha abierto a posteriori. Diferente color en carpintería, zonas con desconchones, no cotegran en algunas zonas, y en esencia, no junquillo en la puerta, que debería estar si la misma ya estaba antes de ser impregnada la pared de cotegran. Rareza de que una terraza de uso particular esté pegada a las chimeneas de extracción de humo y olores. Así como la imposibilidad de legalidad urbanística, en atención a la altura del muro de la misma, al ser demasiado bajo.

SEXTO.-Todo ello lleva a una clara conclusión. No sabemos lo que el actor pactó con el vendedor, pero sí aquello que el vendedor podía ofertar. Un estudio. Porque a los demás propietarios les vende un piso, un apartamento,... con una terraza plana no transitable.

Obviamente, pudo preverse la posibilidad de abrir una puerta y disfrutar de un trozo de la terraza plana no transitable, ya que en obra se colocó un azulejo similar al de las demás terrazas. Y suponemos que tapado con piedras (lo que la haría no transitable), pero eso no es aquello que legalmente se ha ejecutado y respecto de lo que se ha otorgado la licencia de primera ocupación. Es evidente que el actor abre la puerta, en una pared, que es zona o elemento común. Y que, estando regida la propiedad por las normas de la propiedad horizontal, para abrir tal hueco debió de solicitar el consentimiento del resto de los propietarios. Siendo también claro, que la terraza, que afirma que es su uso exclusivo, no es tal, sino que estaba integrada en un elemento común, consistente en terraza plana no transitable, que además conformaba la estructura y estética del inmueble, desde el exterior.

Y es, por ello evidente, que los dos acuerdos comunitarios que el actor impugna, solicitando su nulidad, son perfectamente válidos, lo que conlleva que la puerta que se ha abierto en elemento común, sin la autorización de los demás propietarios, ha de ser cerrada, conforme han acordado los vecinos. Y la terraza, vuelta al estado origina, que al actor le supone la retirada de todo lo en ella colocado. En definitiva, los acuerdos no son nulos, por lo cual debe desestimarse el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-La referencia a la nulidad absoluta de los acuerdos porque se afirma que había dos presidentes, ni siquiera debería tratarse, pues en vía de recurso de apelación se introduce una cuestión nueva, generando absoluta indefensión a la parte demandada.

De igual forma que no caber hablar de actos propios, pues desde el primer momento, como se ha probado, la comunidad estaba disconforme con lo realizado, y así ha quedado probado.

OCTAVO.-Conforme al artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LECivil , las costas procesales de la alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la legal representación deDON Borja contra la sentencia de 20 de junio de 2.016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 6 de Salamanca, en los autos de JuicioProcedimiento Ordinario 956/2015de los que dimana esteRollo 632/2016, confirmándolo en su integridad, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.