Sentencia CIVIL Nº 205/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1169/2016 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001169/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.205/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. ª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª . ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a seis de marzo de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 001041/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre
partes, de una como demandante, D/Dª . Benjamín representado por la Procuradora Dª . CARMEN INIESTA
SABATER y defendido por la Letrada Dª . MARIA JOSE GANDIA ALEGRE y de otra como demandada,
Dª . Lina , representado por el Procurador D. SANTIAGO GEA FERNANDEZ y defendido por la Letrada Dª
ESTHER PEREZ CASTELLO. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª .ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 31-5-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda sobre medidas paternofiliales planteada por D. Benjamín , representado por la Procurador Dª CARMEN INIESTA SABATER, contra Dª . Lina representada por el Procurador D. SANTIAGO GEA FERNÁNDEZ, y estimándose parcialmente la de ésta contra D. Benjamín , relativos a la hija común Olga , nacida el NUM000 /2012, debo acordar las medidas siguientes:'1ª.- La atribución de la guarda y custodia del hija menor, Olga , a su madre Dª Lina , ejerciendo los progenitores la patria potestad sobre su hija menor. 2ª.- El sistema de visitas paternofilial, acuerdo fijar como sistema de visitas paternofilial, visitas intersemanles de dos horas de duración, lunes , miércoles y viernes, y fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas, hasta el domingo a las 20 horas , y mitad de los periodos vacacionales, eligiendo D.

Benjamín en los años pares y Dª . Lina en los impares, estando presente en las visitas tercera persona de confianza del progenitor, a fin de asegurar y garantizar, el cuidado asistencial de la menor por el progenitor, atendiendo a las secuelas que padece D. Benjamín tras el ictus sufrido, por otra parte, manteniéndose dicha cautela, y no constando incidencia relevante en orden al desarrollo de las visitas, se deja sin efecto, al amparo del art 158 CC y art 94 del CC , la intervención del Centro PEF, acordada por auto de fecha, 10-3-2015. Librese oficio al centro PEF, para que se dejen sin efecto la intervención de dicho centro en el sistema de visitas.3ª.- D.

Benjamín contribuirá como prestación por alimentos para su hija menor, abonando a la progenitora custode por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 250euros, en la cuenta corriente que áquella designe, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C.4ª.- Respecto a los gastos extraordinarios, cada progenitor abonará el 50% de los mismos. Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 1-3-17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia dictada en procedimiento de medidas respecto a hijos que dispuso la custodia materna sobre la hija común, nacida el día 9.11.2012, con patria potestad compartida, la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 250 € mensuales y un regimen de visitas para el progenitor (visitas intersemanales de dos horas de duración los lunes, miercoles y viernes y fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas y mitad de los periodos vacacionales), debiendo estar una tercera persona de confianza del progenitor presente en las visitas a fin de asegurar y garantizar el cuidado asistencial de la menor, teniendo en cuenta las secuelas que padecía el progenitor deivadas de un ictus que había sufrido.

El actor recurre en apelación con la pretensión de que se establezca un regimen de custodia compartida por periodos semanales, tal y como había solicitado en su demanda, al estimar que es el regimen mas conveniente para la menor y estar el progenitor en condiciones de asumir el cuidado de la menor con autonomía.

La demandada se opuso al recurso de apelación e impugnó la sentencia solicitando que las visitas se dispusieran sin pernocta.



SEGUNDO.- Ha de tomarse en consideración que por Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016 se ha declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley 5/2011 de 1 de abril de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convivan, cuya aplicación se solicitaba por el recurrente. Lo anterior determina que sea de aplicación la normativa contenida en el Código Civil, arts.

90 y siguientes. En el apartado 5 del art. 92 se dispone que 'Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento'. En el apartado 8 se dispone, asimismo, que 'Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Se dice en la STS de 15 de octubre de 2014 que 'La interpretación del artículo 92 CC - STS 2 de julio 2024- debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 : práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril 2014 )'. En la misma sentencia se dice que 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

En el presente caso, en la sentencia recurrida se tomo en consideración, de modo principal, las secuelas que habían afectado al progenitor para disponer un regimen de visitas restringido y con presencia de tercera persona. Sin embargo, se ha podido apreciar una evolución muy favorable en este aspecto, lo que ha quedado acreditado a traves de informe del Médico Forense emitido en fecha 16 de septiembre de 2016, con posterioridad al dictado de la sentencia, informe que quedó incorporado a los autos y del que se dio traslado a las partes, que fue emitido con base en informes previos de especialistas, dictaminandose por el Medico Forense, a la vista de la mencionada documentación medica y tras el examen del progenitor, que se había restablecido bastante bien de las secuelas del ius isquémico que había padeciado en abril de 2011, que de los estudios neuropsicológicos realizados en 2016 resultaba que la sintomatologia cognitiva, conductual y funcional actual del paciente eran compatibles con un deterioro cognitivo leve que no suponía ninguna limitación significativa para su correctoro desempeño funcional, cognitivo y conductual cotidianoo, habiendo evolucionado muy favorablemente y siendo capaz de desenvolverse de modo autonomo, siendo capaz de proporcionar a su hija los cuidados necesarios y propios de un padre, de manera independiente.

Teniendo en cuenta, por tanto, que el progenitor cuenta con la capacidad necesaria para el cuidado responsable de la hija y que, según el informe emitido por el Equipo Psicosocial, resultaría conveniente un sistema progresivo de estancias de la menor con el progenitor con el fin de que se fuese adaptando hasta establecer la custodia compartida por periodos semanales cuando cumpliese los cinco años, lo que tendrá lugar en noviembre del presente año, procede resolver en el sentido propuesto por dicho Equipo, considerando adecuado un sistema de fines de semana alternos en el periodo intermedio a fin de que la menor se acostumbre de modo progresivo e intersemanales sin pernocta que permitan los periodos de estancia que se recomendaron por el Equipo Psicosocial.

Se tiene en cuenta tambien que la progenitora mostraba una disposición negativa hacia el ejercicio de la custodia compartida, según manifestó a la perito, por temor a que el progenitor no pudiese cubrir adecuadamente todas las necesidades de la hija por las secuelas sufridas, considerando necesario que el progenitor se sometiera a una valoración neurológica antes de ampliar las visitas o instaurar la convivencia compartida y que ha quedado acreditado que se ha producido una mejoría notable en las secuelas y que el progenitor es plenamente capaz de atender a la hija con autonomía. Por todo ello ha de estimarse que el regimen propuesto por el Equipo Psicosocial con un incremento progresivo de las estancias con el progenitor resulta el mas adecuado para la menor, teniendo en cuenta tambien que ambos progenitores defienden disciplinas educativas en las que se enfatiza la importancia de ambos en el desarrollo vital del hijo, teniendo una disposición positiva hacia la coparentalidad sin apreciarse discrepancia educativa entre los progenitores, abogando por un estilo de crianza adaptado al ritmo de la menor, refiriendo ambos disponibilidad para el cuidado de la menor.



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la representación de D. Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Mislata de fecha 19 de enero de 2016 en autos 863/2014, disponiendo: Primero: Se mantiene el regimen de custodia materno fijado en la sentencia recurrida hasta que la hija cumpla cinco años. El progenitor podrá tener a la hija en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, con dos visitas intersemanales fijados en la sentencia recurrida en las semanas en que al progenitor le corresponda tener a la hija en el fin de semana y con dos intersemanales con pernocta en días consecutivos (los días que los progenitores convengan y en su defecto martes y miércoles) en las semanas en que no se corresponda al progenitor tener a la hija en el fin de semana, manteniendose el regimen fijado para las vacaciones y la pensión de alimentos dispuestos en la sentencia recurrida.

Segundo: Cuando la menor cumpla cinco años, en noviembre del corriente año, se aplicará un regimen de custodia compartida por periodos semanales, siendo el día de intercambio el viernes a la salida del colegio, salvo que las partes acuerden otra cosa, con una visita interesemanal sin pernocta de dos horas desde la salida del colegio hasta las 20 horas el día que se convenga y, en su defecto, el miércoles. Las estancias en los periodos de vacaciones escolares serán por mitad, y las estivales se distribuirán por quincenas, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares. Los progenitores se harán cargo de los gastos ordinarios de la menor cuando la tengan en su compañía y el resto de los gastos, incluidos los escolares y los extraordinarios, se abonarán por mitad.

Tercero: No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.