Sentencia CIVIL Nº 205/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 100/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-15/020767
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.21.2-0150/020767
A.p.ordinario L2 100/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 765/2015(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES HERFEAL SA y VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA y GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: JUAN GOYOAGA GORTAZAR y VICTOR GUERRA CAMARA
Recurrido/a / Errekurritua : ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE PRIMA FIJA,
Marcos y Torcuato
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA, ANA VIDARTE FERNANDEZ
y ANA VIDARTE FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO URRUTIA IRAZABAL, AMAIA BUSTAMANTE MARTINEZ y
NEREA ALONSO SUAREZ
SENTENCIA Nº: 205/2017
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 19 de julio de 2017.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes
autos de juicio de Procedimiento Ordinario nº 765/15 seguidos en primera instancia ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y del que son partes como demandante VIVIENDAS DE VIZCAYA,
S.A. representado por el Procurador D. German Ors Simon y dirigido por el Letrado D. Victor Guerra

Camara, y como demandados ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS DE PRIMA FIJA ;
CONSTRUCCIONES HERFEAL S.A. ; D. Marcos y D. Torcuato representados por los Procuradores Sr.
Atela Arana; Sra. Serralta García; Sr. Vidarte Fernandez y Sr. Ors Simon, y dirigidos por los Letrados Sr.
Urrutia Irazabal; Sr. Goyoaga Cortazar; Sra. Bustamante Martinez y Sra. Alonso Suarez, siendo Ponente en
esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 24 de noviembre de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: '1.- Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ors en nombre y representación de Viviendas de Vizcaya, SA, condeno a Construcciones Herfeal, SA a que abone a la actora el importe de 331.487,54 euros; condeno asimismo a D. Marcos a que abone a la actora el importe de 24.081,93 euros; en ambos casos, con intereses legales desde la demanda. Y absuelvo a los codemandados D. Torcuato y Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, de las pretensiones deducidas por la actora.

2.- Condeno a Construcciones Herfeal, S.A. al abono de las costas procesales devengadas correspondientes a su pretensión. Condeno Viviendas De Vizcaya, SA al abono de las costas procesales correspondientes a D. Torcuato y Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija. Sin pronunciamiento condenatorio en relación con las devengadas a instancia de D. Marcos , que serán de cuenta de cada parte las propias, las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A. y por la representación de HERFEAL S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación de VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A. .- Se alza esta apelante frente a la sentencia objeto de recurso impugnando los pronunciamientos absolutorios a los codemandados D. Torcuato y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA con su correlativa imposición de costas a la actora.

Sostiene frente a lo apreciado por el juzgador a quo, por un lado, que el Sr. Torcuato , arquitecto técnico de la edificación de que aquí se trata, no fue empleado de esta demandante durante dicho proceso constructivo ( lo que en virtud de tal relación ha llevado a concluir en la resolución impugnada con la ausencia de legitimación pasiva de este codemandado en tanto que no existe ajenidad que determine una responsabilidad directa frente a su empleador que permita a éste el reintegro de cantidades, entendiéndose por el contrario que la intervención del Sr. Torcuato es por cuenta de la propia actora con las consecuencias que ello tenga para la consideración de su propio porcentaje de responsabilidad ) sino que ligaba a los aparejadores demandados con VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A. un contrato de arrendamiento de servicios profesionales para su intervención en las dos fases de la obra controvertida, a lo que destaca el resultado probatorio que entiende le resulta favorable, actuación profesional de la que deriva la responsabilidad que se exige a este codemandado en esta litis.

Y por otro y en relación a la también demandada ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, aseguradora del arquitecto Sr. Florian , que se ha incurrido en infracción del art. 76 de la LCS y de los artículos 1101 , 1104 y 1544 del Código Civil al negarse a la demandante la acción directa del citado artículo 76 concluyéndose que no tiene condición de perjudicada pese a que sí lo resultó por la actuación de los agentes intervinientes en la construcción entre los que figuraba el Sr. Florian , asegurado por ASEMAS por el concepto de responsabilidad civil profesional, afirmando además que ASEMAS tiene reconocida su legitimación pasiva de forma extrajudicial y que, en cualquier caso, no resulta de aplicación la STS de 5 de mayo de 2010 en que se fundamenta la sentencia apelada soslayando ésta que la que ejercita VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A. frente a ASEMAS es una acción de responsabilidad contractual con su correspondiente petición indemnizatoria, exigida a un arquitecto que había contratado su actividad profesional con la demandante y que tenía suscrita una póliza de seguros con ASEMAS, que no es la póliza de seguros prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación en garantía de los adquirientes de las viviendas sino una póliza de responsabilidad profesional del arquitecto para responder de los daños y perjuicios que pudieran ocasionar a quienes con ellos contratara incumpliendo la obligada lex artis, siendo que la referida STS de 5 de mayo de 2010 atañe a la subrogación en los derechos de crédito de los adquirentes de las viviendas, lo que no es aquí el caso.

Finalmente afirma la improcedencia de la imposición a la demandante de las costas procesales correspondientes a estos demandados invocando la concurrencia de circunstancias que justifican su no imposición así como de dudas de hecho y de derecho alegando que la conducta procesal de VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A., presidida por un principio de buena fe y la razonabilidad del llamamiento a juicio del Sr.

Torcuato y de ASEMAS avalan la no imposición a la recurrente de las costas impugnadas.

Solicita por todo ello que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se acuerde anular la absolución de los codemandados D. Torcuato y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, condenándoles a abonar a VIVIENDAS DE VIZCAYA S. A. las cuantías que la Sala considere pertinentes en congruencia con las pretensiones del Suplico de la demanda, o, subsidiariamente, se condene a D.. Torcuato a abonar a VIVIENDAS DE VIZCAYA S. A. la suma de 36.122,89 euros y a ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, a abonar a VIVIENDAS DE VIZCAYA S. A. la suma de 59.618,11 euros, más los intereses legales devengados desde interposición de la demanda, en ambos casos. Y en todo caso se acuerde anular la imposición a VIVIENDAS DE VIZCAYA S. A. de las costas procesales devengadas en la instancia, correspondientes a D. Torcuato y ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.



SEGUNDO.- Frente a lo apreciado por el juzgador a quo esta apelante sostiene mantuvo con el Sr.

Torcuato para la ejecución de la obra de autos los contratos de arrendamiento de servicios profesionales de 1 de abril de 1998 y de 28 de julio de 1999 ( documentos nº 4 y nº 7 de la demanda, respectivamente) que posibilitarían en su parecer la exigencia de responsabilidad contractual. Sin embargo no compartimos tal criterio atendido el contenido del documento nº 3 de la contestación a la demanda por la representación de este aparejador, que es al que en definitiva atiende la sentencia debatida.

Consta en las actuaciones que el Sr. Torcuato fue contratado como asalariado de VIVIENDAS DE VIZCAYA S. A. el 1 de julio de 1998 , por tiempo indefinido y con un una retribución anual bruta de 3.500.000 pesetas (documento nº 1 de su contestación a la demanda, folio 706 de las actuaciones), situación en que se mantuvo durante toda la ejecución de este proceso constructivo (documento nº2, folios 709 a 713); contrato que se presenta compatible con su trabajo como profesional independiente que había de coexistir pues es de ver que en el apartado d) de su Anexo (folio 708 ) quedó pactado ' El importe líquido total a percibir por año entre el sueldo fijado y los honorarios del Aparejador por los grupos contratados no será inferior a ocho millones de pesetas. Tanto el sueldo, como el límite mínimo de honorarios a percibir por los grupos contratados como Aparejador, serán anualmente revisables según el I. P. C. que se produzca' . Se vincula así una actuación como empleado con una actuación como profesional siendo que este vínculo, que nos aleja de las actuaciones diferenciadas e independientes según las distintas obras que afirma la recurrente, dota de razonable verosimilitud a las alegaciones de la parte demandada cuando expone la razón por la cual se mantenía esta dualidad en el mismo proceso constructivo.

Pero en cualquier caso esto no es lo trascendente a juicio de esta Sala, sino que lo es el compromiso asumido por esta promotora, en la antedicha tesitura, el día 6 de julio de 2000 (documento nº 3, folio 713) frente al Sr. Torcuato : ' Teniendo presente su condición de empleado de esta empresa, y que trabaja como profesional, exclusivamente para ' VIVIENDAS DE VIZCAYA', esta Sociedad asume la responsabilidad civil que le pudiera ser exigida en el desempeño de su actividad como Aparejador, comprometiéndose a satisfacer las cantidades que pudieran exigirle por este concepto. Entendemos que con este compromiso, no tiene Vd.

que contar con ningún seguro de responsabilidad para nuestras obras. ' La literalidad del texto no deja duda de que se asume por VIVIENDAS DE VIZCAYA la responsabilidad civil que pudiera ser exigida al Sr. Torcuato tanto en su condición de empleado como de profesional independiente, en este último caso en la medida que desarrollaba su trabajo exclusivamente para esta promotora, por lo que el hecho de que pudiera compatibilizar con la percepción de nóminas la de honorarios profesionales a cargo de VIVIENDAS DE VIZCAYA, en que se insiste en el escrito de recurso, en nada desdice los términos del acuerdo como tampoco y por idéntica razón el hecho de que actuase como profesional libre. Y, desde luego, esta literalidad no permite excluir su aplicación a las obras de autos pues ninguna excepción a tal asunción de responsabilidad por la promotora en las circunstancias expuestas, que aquí concurren y concurrían al momento de asunción del compromiso, se contempla en el documento.

En consonancia a lo expuesto el motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Por el contrario, el recurso ha de prosperar en lo que hace referencia a la acción dirigida frente a la aseguradora del arquitecto, ya fallecido, Sr. Florian , acción directa del artículo 76 LCS que se interpone por la promotora frente a ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA en cuanto perjudicada por el incumplimiento por su asegurado de los contratos de arrendamiento de servicios profesionales que tenía concertados para las presentes obras y que ha sido desestimada en la primera instancia negando la sentencia debatida a la actora dicha condición de perjudicada con sustento en la doctrina contenida en STS de 5 de mayo de 2010 .

Entendemos que tal doctrina no resulta aquí de aplicación puesto que da respuesta a controversia suscitada sobre acción distinta de la acción de responsabilidad contractual que se sostiene por la apelante.

En el litigio en que se dictó la referida STS de 5 de mayo de 2010 se deducía por la promotora - que en ejecución de sentencia dictada en juicio de la llamada responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil en que habían sido condenados todo los agentes intervinientes en el proceso constructivo ejecutó la reparación objeto de condena - acción de reembolso o de regreso del artículo 1145 del Código Civil que autoriza a quien pagó a reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses de anticipo; tratándose éste de un derecho de crédito mancomunado nacido del pago. Desestimada que le fue a la promotora en ambas instancias esta acción frente a la aseguradora de los aparejadores, interpuso recurso de casación en cuyo primer motivo denunció la infracción del artículo 1145 del Código Civil , en relación con sus artículos 1209 y 1213, en tanto en cuanto se le había negado la condición de perjudicada y por ende tener frente a la aseguradora de los aparejadores la acción directa contemplada en el artículo 76 LCS , a lo que sostenía que la decisión vulneraba el artículo 1145 del Código Civil , que ha de interpretarse con arreglo a los demás preceptos generales entre los que se encuentran los relativos a la subrogación por pago (artículos 1209 a 1213), más amplios y aplicables a todo aquel que realice un pago por otro y que posibilitan la transferencia al subrogado de los derechos que son propios del crédito satisfecho; en resumen, que la acción de la promotora contra la compañía de seguros es una acción directa aunque no derive del daño y sí de la subrogación en los derechos del perjudicado.

A tal planteamiento es al que da respuesta la resolución en su Fundamento de Derecho Tercero distinguiendo entre acción de reembolso del deudor que paga y la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado en la siguiente manera: ' A) Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC n.º 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC n.º 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , RC n.º 909/1998 , y de 30 de enero de 2008 , RC n.º 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación», y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, « la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil ».

En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Por otra parte, la acción directa del artículo 76 LCS encuentra su razón de ser en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que solo a él le incumbe ejercitarla. La no-equiparación entre acción de reembolso del artículo 1145 CC y acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó' .

Pero, como ya hemos dejado indicado, en el presente caso se ejercita en la demanda no sólo la acción de repetición o reembolso sino también acción en exigencia de responsabilidad contractual con fundamento, entre otros, en los artículos 1101 , 1544 y 1104 del Código Civil , que es la que se sostiene en esta alzada, sustentándola la parte en la fundamentación jurídica de su demanda en el reconocimiento jurisprudencial de legitimación activa al promotor, según las SSTS que cita, para exigencia de responsabilidad contractual por la conducta incumplidora origen del defecto constructivo.

Y ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo con carácter general la legitimación ad causam del promotor para el ejercicio de la acción del artículo 1591 del Código Civil - normativa aquí de aplicación no estando en vigor a la fecha de concesión de la licencia para las obras que nos ocupan la Ley de Ordenación de la Edificación, a cuya Disposición Transitoria Primera no remitimos - precisamente por su condición de perjudicado, teniendo señalado la STS de 7 de noviembre de 2005 , con cita de doctrina anterior, que la legitimación adquirida por subrogación por los propietarios adquirentes junto con el piso '¿ no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo '; lo que reitera la STS de 28 de junio de 2006 citando también la STS de 10 de febrero de 2004 en lo que declara que '¿la legitimación activa para reclamar viene atribuida, según a quién se repute como perjudicado (al promotor, antes de vender los pisos, o respecto a los que se reserve o no haya vendido, o en cuanto haya abonado o reparado los desperfectos; y al comprador, una vez que los haya adquirido y le afecten los daños, pudiendo coexistir ambas legitimaciones'; legitimación activa y condición de perjudicado que se reitera por idénticas razones y con cita de ambas resoluciones, entre otras, en más reciente STS de 28 de febrero de 2011 , y perspectiva desde la cual no puede negarse a la recurrente, que ha atendido a las reclamaciones de las Comunidades de Propietarios reparando las deficiencias constructivas, su legitimación para deducir acción del artículo 76 LCS frente a ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA quien ha de soportarla en la cuota de responsabilidad que se atribuye al arquitecto en el informe del Sr. Pedro Miguel ( 13,21% ) que es al que, sobre 451.310,47 euros, se atiende en la resolución de primera instancia sin que frente a ello se haya desarrollado en el recurso razonamiento alguno para su alteración; procediendo así su condena al pago de la cantidad de 59.618,11 euros, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda.



CUARTO.- Lo precedentemente razonado conlleva que las costas causadas en la primera instancia por la demanda dirigida frente a ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA sean impuestas a esta aseguradora al haberse producido su estimación en lo sustancial dado que la diferencia cuantitativa entre lo reclamado y lo aquí reconocido no alcanza al 1%.

Y, por otra parte, que haya de mantenerse el pronunciamiento en costas procesales de la instancia por la demanda dirigida frente al Sr. Torcuato , con rechazo de la impugnación de esta apelante a tal pronunciamiento, ya que el mismo es ajustado al principio general de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 LEC sin que sea de apreciar la concurrencia de excepción alguna de las previstas en la norma, no presentando el caso frente a este codemandado, según lo que ha quedado ya expuesto, mayor complejidad jurídica ni tampoco fáctica, no bastando para la apreciación de esta última con la existencia de cualquier duda de hecho que pudiera tener la parte sino que se requiere que sea de una cierta entidad, seria, objetiva y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial, lo que aquí no acontece.



QUINTO.- Recurso interpuesto por la representación de HERFEAL S.A. .- Pretende esta constructora con su recurso la reducción del importe de su condena a la cantidad de 284.575,09 euros, o, subsidiariamente, a la cantidad de 293.815, 38 €, y todo ello sin imposición de las costas de la primera instancia.

Al respecto afirma que de la reclamación actora debe deducirse el alquiler de la 'visera', que importaba la cantidad de 16.486,20 euros, cuestionando no la necesidad de colocar dicha visera para evitar daños por desprendimientos en la vía pública, sino que la citada partida sea repercutible a esta constructora por entender que la misma supone un agravamiento de los desperfectos motivada por la falta de respuesta de la demandante a la reclamaciones de la Comunidad de Propietarios afectada, por el retraso comenzar las obras de reparación, existiendo una cierta concurrencia de culpas de la actora y la Comunidad lo que hace que dicha partida no pueda ser reclamada al resto de agentes de la edificación.

Aduce también que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia interna cuando por una parte establece que a la actora, en su condición de promotora y al haber tenido una intervención activa a través de la facultad de control que en efecto llevó a cabo, le corresponde también su propia cuota de responsabilidad en los daños; establece también que la demanda frente al arquitecto técnico Sr. Torcuato se debe desestimar al haber asumido la actora la responsabilidad civil que le pudiera corresponder y en aplicación de la doctrina de los actos propios; y acepta la distribución de cuotas que establece en su informe del perito Sr. Pedro Miguel , y pese a ello no adjudica finalmente, tras esta argumentación, a la actora porcentaje alguno de responsabilidad en los daños distinto al que le corresponde por la desestimación de la demanda frente al arquitecto técnico Sr. Torcuato . Alega que una cosa es que la responsabilidad del Sr. Torcuato como director de obra no la pueda repetir la actora, por los acuerdos internos que tenían, y otra muy diferente es que la actora le corresponda su propia cuota de responsabilidad por haber tenido una intervención directa en la ejecución de las obras mediante la intervención de una persona empleada suya, dualidad en la intervención del Sr. Torcuato que explica el mismo en su declaración cuando reconoce que en la obra intervenía como representante de la propiedad y aparejador y que tomaba decisiones relativas a la promotora y a la dirección facultativa, al no ser las mismas contradictorias. Considerando así que a la actora le corresponde su propia cuota de responsabilidad en el porcentaje del 60% de la establecida para los aparejadores, es decir en el 8,004%, se debería restar el porcentaje de la demandante a esta apelante quedando fijado el mismo en él 65,446% o distribuir el mismo proporcionalmente entre el resto de responsables, con lo que el porcentaje de la recurrente quedaría fijado en él 67,57%.

Para el supuesto de que por la Sala se llegara a entender que la sentencia no incurre en incongruencia interna alguna y que realmente lo que se establece no es una responsabilidad de la actora sino la mera asunción de la responsabilidad del Sr. Torcuato , en su condición de director de ejecución, impugna igualmente dicha apreciación por considerar que en todo caso a la actora habría que imponerle su propia cuota de responsabilidad en los defectos existentes en la obra tratándose de una promotora de dilatada experiencia que se reservaba en el contrato suscrito con esta constructora la facultad de revisión e inspección técnica de la ejecución material; que tenía técnicos en la obra que tomaban decisiones en nombre de la promotora; que, por medio de su técnico, tenía conocimiento de que los apoyos de ladrillo cara vista se encontraba cuando menos al límite de lo permisible; que al finalizar la obra con su propio técnico y con la dirección facultativa, levantaron las actas de recepción provisional y definitiva: y que, según todos los informes periciales, el diseño del edificio y la propia elección de los materiales, en los que la promotora tenía responsabilidad, influyeron, en alguna medida, en los desperfectos surgidos. Propugna así que se establezca la propia responsabilidad de la promotora fijándola, tal y como establece la sentencia de instancia, en el 8,004% y restar dicho porcentaje al asignado a esta constructora de forma íntegra o, subsidiariamente en la proporción que corresponda en función de las distintas cuotas del resto de responsables.

Impugna por último el pronunciamiento impositivo de las costas procesales de la primera instancia ya que la estimación de que a la actora le corresponde una cuota de responsabilidad es suficiente para no imponer dichas costas, a lo que añade por otra parte que la estimación del presente recurso debería conllevar igualmente la no imposición de costas en la primera instancia.

Solicita que se dicte resolución estimando el recurso de apelación interpuesto, acordando revocar la sentencia dictada en la primera instancia y dictando una nueva en la que se condene a esta apelante abonar a la actora la cantidad de 284.575,09 euros, o, subsidiariamente, a la cantidad de 293.815,38 euros, sin imposición de las costas de la primera instancia.



SEXTO.- Pero no obstante las antedichas alegaciones, el recurso va a ser desestimado en su integridad por las razones que de seguido se exponen.

Se ha acreditado que tras las reclamaciones efectuadas por las Comunidades de Propietarios afectadas - la primera de ellas que consta documentada se realizó en el mes de noviembre de 2008 ( documento nº 11 de la demanda ) - y distintos contactos que se mantuvieron entre éstas y VIVIENDAS DE VIZCAYA S. A. en los primeros meses del año 2009 ( documentos 12 a 19 ) con inspección de los inmuebles por parte de los técnicos de la promotora, se elaboró a instancia de la demandante por el arquitecto Sr. Hermenegildo un informe exhaustivo de la fachada ( obrante a los folios 264 a 296 de las actuaciones ) cuyas conclusiones ( esencialmente apuntan a defectos de ejecución material ) se hicieron saber a los demandados ( documento nº 20 de la demanda ), teniendo admitido esta constructora apelante en su escrito de contestación a la demanda no solo su recepción sino que incluso con anterioridad al envío de dicha comunicación la hoy actora requirió verbalmente a HERFEAL S. A. para que procediese al picado de los revestimientos de la fachada y cornisas que amenazaban con desprenderse, siendo ya en el mes de julio de 2009 cuando recibió esta nueva carta en la que se señalaba que el transcurso del tiempo estaba causando un agravamiento de las patologías expuestas y un mayor deterioro del estado de las fachadas, con el incremento de costes.

Pues bien, no resultando controvertido lo anterior las alegaciones de esta constructora en lo que pretende que la actora y las Comunidades de Propietarios de los inmuebles afectados han propiciado la agravación del daño no son atendibles. Sostiene que tras la citada carta no volvió a tener ninguna noticia ni reclamación de lademandante hasta transcurridos dos años y medio, desconociendo las razones por las que se dejó transcurrir tanto tiempo sin dar solución a tales problemas cuyo retraso causaba agravamiento, mayores deterioros y mayor coste, y con ello que la visera que hubo de instalarse para evitar daños por desprendimientos a la vía pública supone un agravamiento de los desperfectos motivada por la falta de respuesta de la demandante a la reclamaciones de la Comunidad de Propietarios afectada, por el retraso comenzar las obras de reparación. Sin embargo, obvia la apelante que ya en el año 2009 hubo de ser plenamente consciente de su responsabilidad en las patologías de que se trata, la que sin embargo ignoró no atendiendo a las obligaciones que le competían pese a que pudo acometer ella misma y a su cargo las reparaciones que le concernían, de lo que se abstuvo propiciando que se ejecutaran sufragando VIVIENDAS DE VIZCAYA S. A. su total importe. Si se dio esta agravación del daño de la misma no es responsable sino HERFEAL S.A. por su conducta omisiva, por lo que no ha de quedar exonerada del pago de la visera que hubo de instalarse habiendo de desestimarse así este primer motivo de recurso.

SÉPTIMO.- De otro lado, no apreciamos incursa la resolución apelada en la incongruencia interna que se predica por esta parte al no existir contradicción alguna entre su Fundamentación Jurídica y el Fallo, como bien ha entendido la propia apelante cuando en su escrito de recurso alude a que realmente lo que se establece en la sentencia de primera instancia no es una responsabilidad de la actora sino la mera asunción de la responsabilidad del Sr. Torcuato . Y esto es precisamente lo que ha trascendido a su Fallo.

Responsabilidad propia de la promotora, distinta de la que debe asumir por la intervención del Sr.

Torcuato , que no cabe apreciar porque como razona el juzgador a quo no queda justificada su intervención en los defectos constructivos por la mera alegación de parte de que según los términos del contrato con HERFEAL S.A. podía elegir la subcontrata de entre las propuestas por la contratista. En este caso no se ha acreditado que la actora hubiera tenido actuación decisiva en el proceso constructivo concurrente en la causación de deficiencias y ésta no puede concluirse con la aportación de dos sentencias cuales las sostenidas por esta apelante, dictadas en litigios diferentes seguidos por hechos distintos y carentes de cualquier eficacia de cosa juzgada en éste, no resultando vinculada esta Sala por los criterios que hubieran podido sentarse en ellas según el resultado probatorio obtenido en cada uno de dichos procedimientos.

OCTAVO.- Finalmente decir que en lógica coherencia a lo expuesto en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, encontrándonos en supuesto idéntico de diferencia entre lo reclamado por la actora y lo obtenido en el proceso, así ante una estimación sustancial de la demanda, ha de desestimarse igualmente la impugnación al pronunciamiento impositivo a esta parte de las costas procesales de la primera instancia.

NOVENO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación interpuesto por VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A., que ha sido parcialmente estimado; y con expresa imposición a HERFEAL S.A. de las causadas con el suyo respectivo. ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.- Devuélvase a VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A. la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Con pérdida por HERFEAL S.A. del depósito constituido por su parte ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A. y desestimando el interpuesto por la representación de HERFEAL S.A. contra la sentencia dictada el día 24 de noviembre de 2016 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 765/15, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en lo que atañe a sus pronunciamientos sobre la demanda interpuesta por VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A. frente a ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, los que quedan sin efecto acordando en su lugar, con estimación sustancial de dicha demanda, que debemos condenar y condenamos a ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA a que abone a la actora la cantidad de 59.618,11 euros, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia por la demanda frente a ella deducida; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación interpuesto por VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A., que ha sido parcialmente estimado; y con expresa imposición a HERFEAL S.A. de las causadas con el suyo respectivo.

Devuélvase a VIVIENDAS DE VIZCAYA S.A. la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Con pérdida por HERFEAL S.A. del depósito constituido por su parte, el que será transferido por la Sra.

Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 010017. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.