Sentencia CIVIL Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 720/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 720/2017 -R
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 740/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Ana
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: CARLES FARELO BUSQUETS
SENTENCIA Nº 205/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Marta Elena Fernández de Frutos
Juan León León Reina
Barcelona, 22 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 740/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra Sentencia de la 02/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaime-Luis Aso Roca, en nombre y representación de Ana .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Aso Roca en nombre y representación de Doña Ana , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes serie B suscrita por la misma en fecha 4 de noviembre de 2004 por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA al abono a la parte actora de la suma de 10.007,51 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial ( pues estos fueron los solicitados en el fundamento de derecho octavo de la demanda) , minorado en los rendimientos abonados por la mercantil demandada, con condena en costas a la demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El 2 de mayo de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 27 de Barcelona que estimó la demanda planteada por la representación de Ana contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, y declaró la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes de 4 de noviembre de 2004 y condenó a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 10.007'51 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial minorando con los rendimientos abonados por la demandada.

La sentencia desestima la excepción de caducidad planteada por la demandada; considera que la demandada no cumplió su obligación de información y que ello determinó el vicio de consentimiento de la parte actora por lo que declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, sin que el canje de las participaciones preferentes obste a dicha conclusión.

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que la acción ejercitada ha caducado porque la parte actora pudo tener conocimiento del error desde el 30 de marzo de 2012, fecha en la que ya no percibió rendimiento alguno derivado del producto contratado, y la demanda se interpuso con posterioridad al 30 de marzo de 2016. También se alegó que no procedía la aplicación de los intereses legales y que en el supuesto de desestimarse el recurso de apelación no deberían imponerse las costas atendidas las dudas de derecho.

La parte actora se opuso al recurso de apelación por considerar que no había probado que la actora tuviese conocimiento del error en marzo de 2012; que la sentencia imponía intereses legales desde la interposición de la demanda; y que no existían dudas de derecho que justificasen la no imposición de costas.



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación requiere pronunciarse respecto a si la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se encontraba caducada en el momento de interponer la demanda por tener la actora conocimiento del error desde el 30 de marzo de 2012, habiendo transcurrido el plazo de caducidad de 4 años previsto en el art. 1301 CC .

En segundo lugar en el supuesto de desestimar la excepción de caducidad deberá determinarse si resulta procedente la imposición de intereses legales respecto a la cantidad por la que se adquirieron las participaciones preferentes.

Finalmente en el supuesto de desestimar el recurso de apelación corresponderá pronunciarse sobre si no procedía la imposición de costas por existir dudas de derecho.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la excepción de caducidad alegada por la parte recurrente debe recordarse que el art. 1301 CC dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr... En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato' y el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Por tanto, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad se iniciaría cuando el contrato ha sido consumado por entenderse que en dicho momento la parte contratante que sostiene la nulidad del contrato fundamentada en error sobre el objeto del contrato ha tenido conocimiento del mismo. No obstante, en los contratos bancarios la determinación del referido dies a quo ha sido cuestión controvertida en los últimos años habiendo el Tribunal Supremo declarado en la sentencia n. 254/2015 de 12 de enero de 2015 que ' en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, ... no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Por tanto, el cómputo del plazo para ejercer la acción se inicia cuando la parte que alega vicio del consentimiento tuvo o pudo tener conocimiento de las características y riesgos del producto bancario complejo adquirido, mediando error en la comprensión del mismo.

De esta forma, la determinación del momento en que puede considerarse que el contratante pudo tener conocimiento de que el producto contratado no tenía las características que su error le había llevado a creer debe atender a las circunstancias concretas del supuesto concreto.

En el supuesto que aquí se examina la sentencia declara que el plazo para el inicio del cómputo de la caducidad era el de julio de 2013 en que se procedió a la aplicación de las medidas de gestión acordadas por el FROB, puesto que aunque la actora dijo en su interrogatorio que se dio cuenta de que se habían dejado de percibir rendimientos y acudió a la entidad, la respuesta que le dieron era que se trataba de algo oscilante y que no se preocupará porque los 15.000 euros los tenía seguros, y que se dio cuenta del que producto no era el que pensaba cuando se produjo el canje.

Las partes no discuten que la última percepción de rendimientos tuvo lugar el 30 de diciembre de 2011 y que el 30 de marzo de 2012 la actora no percibió rendimientos. Sin embargo, la cuestión se centra en determinar si constatada la no percepción de rendimientos la actora tuvo conocimiento del error padecido en la contratación de participaciones preferentes.

En el acto del juicio la actora dijo que se dio cuenta de que no había percibido rendimientos y acudió a la entidad donde le dijeron que no se preocupase porque era algo oscilante y que los 15.000 euros los tenía seguros; que ella conoció el producto que había adquirido cuando le dijeron lo del canje.

En consecuencia, debe concluirse que la parte demandada no ha acreditado que desde el 30 de marzo de 2012 la actora comprendiese las características y riesgos de las participaciones preferentes, puesto que no consta que cuando la actora acudió a la entidad a preguntar la razón por la que no había percibido rendimientos se le informase del tipo de producto que había adquirido y se le advirtiese del riesgo de pérdida de capital.

Por tanto, el momento en que la parte actora pudo tener conocimiento del error en la contratación de las participaciones preferentes fue a partir de que se le informó de la obligación legal de proceder al canje de dichos títulos por acciones y de la posterior opción de venta a sabiendas de que si no procedía a la venta las acciones carecerían de liquidez en el mercado. El canje de acciones fue consecuencia de la resolución del FROB de junio de 2013 y la venta de acciones se formalizó en julio de 2013, siendo interpuesta la demanda en septiembre de 2016. La demandada no ha acreditado que previamente la actora hubiese podio comprender las características y riesgos del producto contratado, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida respecto a la no apreciación de caducidad de la acción.



CUARTO.- Respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad debe decirse que la declaración de nulidad ha de serlo con efectos ex tunc , puesto que la misma conlleva que deban eliminarse sus efectos como si el contrato nunca hubiese existido, sin que pueda ser confirmado ni siquiera tácitamente, con la consiguiente obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo percibido. Por ello conforme a lo dispuesto en el art. 1303 CC las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación original previa a la suscripción de los contratos declarados nulos. Así, ambas partes abonarán los intereses desde el momento en que cada una de ellas percibió las cantidades a cargo de la otra.

Por otra parte ha de tenerse presente que dado el canje obligatorio y la subsiguiente venta de las acciones debe estarse a lo previsto en el art. 1307 CC que establece que procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 recuerda que ' es innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma' puesto que 'es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efectoex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'. Por ello, dado que los efectos de nulidad alcanzan a ambas partes contratantes sus efectos ' deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

Respecto a la alegación de la recurrente de que no procede la aplicación de los intereses legales porque ello supondría un enriquecimiento injusto a favor de la parte actora la misma debe decaer por cuanto la aplicación de dichos intereses ni puede ser moderada, ni puede ser obviada, al ser consecuencia de lo dispuesto en el art. 1108 CC que establece que en defecto de pacto regirá la aplicación del interés legal.

Además dicha obligación de restitución con los intereses legales opera tanto respecto de la parte demandada como respecto de la parte actora en relación con los rendimientos obtenidos de las participaciones preferentes.

Por ello procede desestimar el motivo del recurso de apelación.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, de conformidad con el art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la recurrente.

La imposición de costas a la parte demandada en la instancia debe ser confirmada por cuanto no se aprecian las dudas de derecho alegadas por la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso planteado por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra la sentencia de 2 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 27 de Barcelona, y CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

gado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.