Sentencia CIVIL Nº 205/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 273/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120178060152
Recurso de apelación 273/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 437/2017
Parte recurrente/Solicitante: Fátima , Cesareo
Procurador/a: CRISTINA PEYA ESTEVEZ, Aurea Tetilla Iglesias
Abogado/a: Albert Ferrer Humet, Maria Teresa Suils Sarrablo
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 205/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
Girona, 18 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 28 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 437/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Dª. AUREA TETILLA IGLESIAS y Dª.

CRISTINA PEYA ESTEVEZ, en nombre y representación de D. Cesareo y Dª. Fátima , respectivamente, contra Sentencia de 21 de noviembre de 2017 .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª Fátima , contra D. Cesareo y acuerdo modificar la sentencia de mutuo acuerdo dictada por este juzgado en fecha 15 de septiembre de 2009 en el procedimiento de regulación de guardia y custodia núm. 445/2009, en la forma siguiente: 1.- Se atribuye el ejercicio de la guarda en exclusiva de la menor Nieves a la madre Fátima , con la obligación de ésta de informar con una periodicidad mínima de un mes (salvo las medidas más relevantes que deberán comunicarse de forma inmediata- tales como las relativas a enfermedades graves, ingresos hospitalarios, etc-). Para ello, las partes podrán acordar el régimen de comunicación que consideren oportuno.

En caso de desacuerdo, el Sr. Cesareo facilitará a la Sra. Fátima un correo electrónico donde la madre remitirá dicha información.

2.- Se sustituye el régimen de estancia de la menor Nieves con su padre Cesareo que pasa a tener el siguiente contenido: Vacaciones de Semana Santa.

Vacaciones de Navidad: se dividirán por mitad, según el calendario oficial del Departamento de Educación de la Generalitat de Catalunya, produciéndose la entrega de la menor de un progenitor a otro el día intermedio, y la entrega de las menores en el domicilio materno el último día festivo. En los años pares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

Vacaciones de verano: se distribuyen en dos períodos: a) desde el primer festivo escolar de junio hasta el 31 de julio; b) desde el 1 de agosto hasta el 10 de septiembre. En los años pares le corresponderá a la madre el disfrute del primer período y en los años impares el segundo período.

Los gastos de traslado de la menor, para el disfrute del régimen de permanencia indicado, serán abonados por mitades por los dos progenitores.

Se acuerda que, en beneficio de la menor y al objeto de valorar el cumplimiento del régimen de estancias y la repercusión que el mismo tiene sobre la menor, ésta continúe las sesiones con el centro que ya conoce de su situación (Centre Psicopedagògic Tangram). Dichas sesiones deberán ser abonadas por ambos progenitores por mitades. El citado centro informará a este Juzgado, de forma anual, de la evolución de la menor. Ahora bien, en el caso de que aprecie que el estado psicológico de la menor se viera alterado negativamente por el régimen de permanencia acordado, procederá a informar inmediatamente a este juzgado a los efectos oportunos.

Se mantienen el resto de medidas acordadas en la sentencia de mutuo acuerdo dictada por este juzgado en fecha 15 de septiembre de 2009 en el procedimiento de regulación de guardia y custodia núm. 445/2009, siempre que no fueren contradictorias con lo que se acuerda en la presente resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/05/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por Dª Fátima contra D. Cesareo , y en que atribuye la guarda y custodia de la hija menor Nieves a la madre,y sustituye el régimen de estancias de la menor con el padre y acuerda que la menor continúe con las sesiones en el Centre Psicopedágogic TANGRAM cuyo coste será abonado por mitades y mantienen el resto de medidas acordadas en la sentencia de Instancia se alzan contra la misma ambas partes.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - Recurso de D. Cesareo , el mismo se opone a los siguientes pronunciamientos: el atribuir el ejercicio exclusivo de la potestad parental a la Sra. Fátima así como el no haber reducido la pensión de alimentos en la cuantía de 150.

Recurso de la Sra. Fátima : la desestimación de la privación de la patria potestad, con la suspensión del régimen de visitas previsto a su favor en el convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 15 de septiembre de 2009 ; el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida a favor del Sr. Cesareo , y la medida de seguridad acordada en la sentencia.



TERCERO.- PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD.

La parte apelante sostiene que la sentencia de instancia solo admite como circunstancias modificativa el hecho de que el padre ha trasladado su domicilio a Sevilla, sin embargo la parte actora alegó que lo fundamental es el incumplimiento por parte del demandado de las obligaciones inherentes a la patria potestad.

Que el mismo Sr. Cesareo admitió que había estado en prisión hacia tres años, que la última vez que vio a la niña fue en el verano del año 2016 y que en el último no se había preocupado por hablar con los tutores de la hija en el colegio.

A pesar de lo cual la sentencia no estima que haya existido un incumplimiento de sus obligaciones ya que había voluntad de incumplir sino que le era imposible cumplir. La juzgadora ha incurrido en un error al valorar que el mismo estuvo tres años en la cárcel cuando el mismo manifestó que hacía tres años había estado en la cárcel, en consecuencia no está justificado su incumplimiento.

Que contrariamente a lo mantenido en la sentencia, la apelante si había denunciado al Sr. Cesareo por incumplimiento cuando residía en Palafrugell, y ha instado demandas de modificación de medidas para modificar el régimen de visitas que no han llegado a término al no ratificarse en el mismo el Sr. Cesareo , que el mismo hace 5 años que reside en Sevilla sin trabajar.

Que el Sr. Cesareo no ha pagado la pensión desde hace 4 años que solo esporádicamente ha abonado alguna cantidad, acreditado documentalmente y el mismo así lo admitió, que si bien ha pagado 1000 euros esto lo ha hecho en 10 años. Que la condena del Sr. Cesareo lo fue por tráfico de drogas como el mismo así lo admitió. Que la recurrente nunca ha obstaculizado la relación de su hija con su padre al estimar que era beneficios para la misma relacionarse con su padre.

Que atendiendo a la edad de la menor 10 años estima que dado que hace cinco años que no ha tenido más relación con su padre que los periodos vacacionales que la misma ha ido a Sevilla a casa de sus tíos y con las relaciones esporádicas con su padre estima que esta relación no es beneficiosa para la menor ya que le crea inestabilidad y le crea ansiedad y esto la perjudica al desestabilizarla emocional y afectivamente. Que el padre se ha desatendido de la educación de la menor y así lo ha admitido y la misma sentencia así lo recoge.

En cuanto al recurso del Sr. Cesareo en relaciona la atribución exclusiva del ejercido de la patria potestad a favor de la madre se alega por el recurrente, que no concurren los requisitos establecidos en el Ar 236.8 del CCat, ya que la sentencia lo fundamenta en la distancia entre los domicilios de los progenitores Sevilla- Palafrugell y ello unido a la mala relación de ambos progenitores. Que ha quedado acreditado el interés del mismo en comunicarse y relacionarse con su hija que el cambio de domicilio lo fue por carecer de trabajo que de los 4 años 3 ha estado en la cárcel, la misma Sra. Fátima admite que se presentaba en Palafrugell para ver a su hija.

Y en cuanto al aspecto económico si no ha abonado la pensión ha sido porque carece de bienes y cuando ha podido lo ha abonado como los 1.000 euros recibidos de una indemnización.

Según reiterado criterio jurisprudencial la privación de la titularidad de la responsabilidad parental puede acordarse en los supuestos de grave incumplimiento de las funciones inherentes a la misma, no debiendo entenderse como sanción al progenitor que incumple sus funciones, sino como medida que redunde en beneficio del propio menor. Así se ha pronunciado en numerosas ocasiones tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo SSTS 12-7-2004 , 24-7-2013 y 6-6-2014, entre otras y la del TSJC de fecha.01/12/2016 :. - ' La potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015 ) .

Así se pronuncia el art. 236-2 CCCat cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.' Por tanto, el incumplimiento del deber de atender a las necesidades y la falta de comunicación o de relaciones personales con los mismos, no basta por sí sola para adoptar medidas de tal transcendencia como privar de la titularidad de la potestad parental, porque como indica la STS de 12-7-2004 la privación no constituye una consecuencia necesaria e ineludible del incumplimiento de los deberes que integran el contenido dela patria potestad, sino que lo relevante es si ello beneficiara o no a los menores en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el caso presente un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a confirmar la resolución apelada que, al amparo del art. 236-10 CCCat , viene en atribuir en exclusiva a la madre el ejercicio de la potestad parental pero no la privación de la patria potestad De la valoración conjunta de la prueba practicada podemos concluir que efectivamente en el caso presente ha existido por parte del Sr. Cesareo un abandono y desatención tanto en el aspecto afectivo como económico por parte del mismo hacia su hija, sin embargo ello no lo ha sido con la intensidad y continuidad que pueda llevaros a estimar que ha existido un abandono total, para lo cual se requeriría una desatención y abandono absoluto, lo cual no ha acontecido en el caso presente. Han existido visitas, si bien esporádicas, han existido comunicaciones telefónicas con su hija, y durante los períodos de vacaciones de la menor en Sevilla con sus tíos paternos. En el aspecto económico la desatención ha sido prácticamente total, si bien no podemos obviar que no consta que el mismo haya dispuesto de ingreso alguno a lo largo de estos años, y cuando ha dispuesto de ello lo ha entregado a la Sra. Fátima ., con lo cual no podemos estimar que la despreocupación haya sido total, si bien su conducta ha contribuido a esta situación ya que el mismo ha cumplido una condena, sin embargo ello no puede conllevar a la privación de la patria potestad, ya que como la misma Sr. Fátima admite la misma ha intentando que la menor tuviera una relación con su padre ya que la misma podía beneficiarla, lo cual estima no acontece actualmente.

No hay duda de que el padre vive en Sevilla y de que se ha desentendido de sus obligaciones de visita y relación y de sus obligaciones económicas para con su hija y que no ha venido abonando los alimentos necesarios para su cuidado. Ello forzosamente ha provocado en la madre una situación de dificultad, especialmente a la hora de gestionar los asuntos referidos al menor en los que se reclama legalmente la colaboración de ambos progenitores, por lo que es adecuado que el ejercicio de la potestad parental lo pueda llevar a cabo la madre en solitario, ya que la misma no puede depender de los avatares que el padre pueda realizar con su vida con las consecuencias que ello puede comportar para con su hija, siendo la madre quien ha tenido que afrontar por sí sola tanto la subsistencia de la hija como cualquier otra decisión relevante (salud, educación etc.). Ponderando todas estas circunstancias, hay que mantener el mismo criterio que la Juzgadora de Instancia y el Ministerio Fiscal cuando descartan que la medida más pertinente en beneficio de la hija sea la privación de la potestad parental. En consecuencia, lo procedente en estas circunstancias no es decretar una medida tan restrictiva como la privación de la titularidad de la responsabilidad parental pero sí atribuir en exclusiva a la madre el ejercicio de dichas funciones, en aplicación de lo dispuesto en el art. 236-10 CCCat .

Como recoge la sentencia del TS de 4/11/2013 , que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considera como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

El artículo 236-4 del CCC dispone que los hijos y los progenitores, aunque no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente. A su vez el art. 236-5 establece que la autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las demás personas a que se refiere el art. 236-4.2 a tener relaciones personales con los hijos, así como a variar sus modalidades de ejercicio, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa.

Existe justa causa si los hijos sufren abusos sexuales o maltrato físico o psíquico, o son víctimas directas o indirectas de violencia familiar o machista.

Ninguna de dichas circunstancias concurren en el caso presente. Señala la STS de 9 de julio de 2002, recurso 482/1997 , que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ) .

Aplicando al caso presente, deberá preservarse el derecho de la menor a poder relacionarse con su padre, visto el interés mostrado por éste, y que nunca ha roto del todo el vínculo con su hija. En este sentido, el art. 236-4 del CCCat . establece que los hijos y los progenitores, aunque estos no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse, y el art. 264-3 dispone que la autoridad judicial puede adoptar, en todo caso, las medidas necesarias para garantizar la efectividad de estas relaciones.

En el caso presente, en atención a las circunstancias concurrentes el régimen de vistas acordado se estima idóneo en interés de la menor así como la medida acordada a los efectos de valorar la evolución del régimen acodado y valorar en su caso si el régimen de visitas acordado es o no beneficioso para la menor informando en los plazos señalados al Juzgado sobre dicha evolución e informar en el modo y forma que fija la sentencia de instancia sobre cualquier efecto negativo que el mismo pueda producir en la menor No se aprecia que en el caso presente las relaciones de la menor con su padre en el modo y forma acordados pueda ser perjudicial para la menor, en el informe psicológico que obra en autos aportado por la Sra. Fátima del centro donde la menor está realizando terapia psicológica, si bien consta que esta inestabilidad coincide con la navidad del año 2016 en que mantuvo una relación con su padre, en dicho informe en ningún momento se vincula dicho estado con su relación con su padre.

En cuanto al pago de dicho gasto, ciertamente lo ajustado es que dicho pago se pague por mitades, siendo que ello redundara en interés de la menor y a cuyo pronunciamiento no se opone el Sr. Cesareo y si solo la Sra. Fátima . Y teniendo en cuenta que hasta la fecha la misma ha venido abonando su importe en su integridad, no se aprecia que el pago por mitad de dicho tratamiento pueda suponer un perjuicio económico más gravoso para la misma.

En cuanto al centro donde deberá llevarse a cabo dicho tratamiento psicológico, solo se añadirá que se llevara a cabo en dicho centro a salvo que las partes se pongan de acuerdo en acudir a otro centro, lo cual deberán de comunicarlo al Juzgado ara su aprobación.

Debiendo estimarse parcialmente el recurso en este sentido de la Sra. Fátima .



CUARTO.- Pensión de Alimentos.

Como recoge la STSJC de fecha 20/07/2017: 'Sobre el principio de proporcionalidad en la vigente normativa del CCCat, hemos declarado - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo , 28/2015, de 27 de abril y 88/2016, de 10 de noviembre -, que cuando los obligados a prestar alimentos son mas de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se fija en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9 , la cuantía de los alimentos que debe realizarse en proporción a las necesidades de los alimentistas y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual.' Ciertamente como recoge la Juzgadora de instancia no constan los ingresos de que disponía el Sr.

Cesareo cuando se aprobó el convenio, sin embargo con su situación actual donde no consta ingreso alguno, se estima más ajustado fijar la cuantía que el mismo Sr. Cesareo solicita 150 euros al mes al ser esta la cuantía que podrá hacer frente, ya que de lo contrario se abocaría de nuevo al mismo a los reiterados incumplimientos y ello sin perjuicio de que si el mismo modifica su situación laboral la parte pueda solicitar una modificación de medidas. Debiendo estimarse el recurso del Sr. Cesareo en este sentido.



CUARTO. Al estimarse parcialmente los recursos de ambas partes no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada respecto a los mismos de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la LEC Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DÑA, Fátima y D. Cesareo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de medidas nº437/2017 del que dimana el presente Rollo de apelación REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, en el siguiente sentido: Que la pensión de alimentos a cargo del Sr. Cesareo quedara fijada en la cuantía de 150 euros mensuales. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, incluido el referido al régimen de visitas paterno-filial, con la supervisión del Centre Psicopedadgògic Tangram, añadiendo: a salvo que las partes de común acuerdo acuerden que el tratamiento que sigue la menor en dicho Centro se lleve a cabo en otro, lo cual lo comunicaran inmediatamente al Juzgado de Instancia para su aprobación.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de los recursos interpuestos por las partes.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.