Sentencia CIVIL Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 200/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00205/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Teléfono: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33036 41 1 2018 0002822
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000310 /2018
Recurrente: Ana
Procurador: SONIA MARIA GALGUERA AMIEVA
Abogado: MARIA ELENA FERNANDEZ GONZALEZ
Recurrido: Balbino , MINISTERIO FISCAL
Procurador: TANIA PAZ SANTOVEÑA,
Abogado: ALBERTO VELA GARCIA,
NÚMERO 205
En OVIEDO, a veintinueve de Mayo de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 200/2019, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 310/2018,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , promovido por Dª. Ana , demandante
y demandada reconvencional en primera instancia, contra D. Balbino , demandado y demandante
reconvencional en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, también apelante vía
impugnación, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 se dictó Sentencia con fecha doce de Noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Ana frente a Balbino , y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por Balbino frente a Ana , acuerdo modificar las medidas acordadas en la sentencia dictada el 10 de octubre de 2017 (parcialmente modificada por la sentencia de apelación de fecha 6 de abril de 2018) en el siguiente sentido: - Manteniendo el régimen de guarda y custodia ya fijado a favor de la madre, se autoriza el desplazamiento y traslado de domicilio de la madre y los menores a la ciudad de Valencia, así como su escolarización.

- Se fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en: visitas el tercer fin de semana de cada mes, desde las 14 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, realizándose las entregas y recogidas en la localidad de Madrid, en el domicilio que allí fije la madre, haciéndose cargo cada uno de los progenitores de los gastos de traslado que ello conlleve; durante las vacaciones de Semana Santa, corresponderá al padre del disfrute íntegro en compañía de los menores; manteniéndose el disfrute por mitad durante las vacaciones de Navidad (en los términos ya fijados en su día), correspondiendo al padre elegir en caso de desacuerdo el periodo de disfrute en los años pares y a la madre en los impares, y haciéndose cargo la madre del traslado de los menores para la recogida y entrega por el padre. En las vacaciones de verano, durante los meses de julio y agosto, corresponderá al padre el disfrute de un mes y medio en compañía de los menores, correspondiendo al padre elegir en caso de desacuerdo el período de disfrute en los años pares y a la madre en los impares, y haciéndose cargo la madre del traslado de los menores para la recogida y entrega por el padre.

- Se rebaja el importe de la pensión de alimentos ya fijada a favor de los menores a la cantidad de 300 euros mensuales por hijo, actualizable anualmente conforme al IPC.

- Se modifica la pensión compensatoria fijada a favor de la madre, y a cargo del padre, que pasará a ser de 150 euros mensuales, y se mantendrá hasta octubre de2019.

- Se declara extinguido el uso y disfrute dela que fuera vivienda familiar y que se había atribuido a la madre y los menores.

- Se mantienen el resto el resto de medidas recogidas en la Sentencia de 10 de octubre de 2017 (modificada parcialmente por la sentencia de apelación de 6 de abril de 2018).

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha veinte de Noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ACUERDA aclarar la resolución dictada el 12 de noviembre de 2018 en el sentido siguiente: - Los gastos de traslado de los menores durante los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, serán a cargo de la madre, quien deberá entregarlos y recogerlos en el domicilio del padre.

- La pensión compensatoria fijada se extinguirá en octubre de 2020.'.-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, y por el Ministerio Fiscal recurso vía impugnación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día veintiocho de Mayo de dos mil diecinueve.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acordó la modificación de diversas medidas adoptadas en una anterior sentencia de divorcio, en atención a haberse desplazado la madre, junto a los dos hijos menores, a residir a Valencia por motivos laborales y familiares. De esta nueva resolución sólo discrepa la madre y únicamente en tres concretos particulares: la hora de entrega y recogida de los niños cuando el intercambio a efectos de cumplir el régimen de visitas se realiza en Madrid; el reparto de gastos generados por los traslados en periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad; y el importe de la pensión compensatoria. El Ministerio Fiscal impugnó la sentencia con relación únicamente al primero de los extremos indicados.



SEGUNDO.- El recurso debe ser acogido. La sentencia apelada estableció, en cuanto a las visitas ordinarias, que la entrega de los menores debía realizarse en Madrid a las 14 horas del viernes y la recogida a las 20 horas del domingo en la misma ciudad. Los niños nacieron en NUM000 de 2013 y NUM001 de 2015, es decir, uno acaba de cumplir 6 años y el otro tiene 3 años y medio. Acuden a un centro escolar que los viernes finaliza la jornada a las 13,15 horas, ó a las 15,15 si hacen uso del servicio de comedor. No existe controversia respecto a que la distancia entre Madrid y Valencia tarda en recorrerse, de ordinario, sobre tres horas y media. La madre manifestó que su jornada laboral finalizaba a las 18,30 h., si bien se desconoce si esto sucede también los viernes.

A la vista de estos datos, la solución dada por la juzgadora de instancia no parece la más beneficiosa para los menores, por cuyo interés han de velar los Tribunales, incluso de oficio ( art. 39 de la Constitución, Convención de los Derechos del Niño, Leyes de Protección del Menor y de la Infancia, art. 92 y concordantes del Código Civil). Para llegar a Madrid a las 14 horas, la madre habría de salir de Valencia a las 10,30 cuando menos, lo que supondría la pérdida de un día de colegio para los menores, además de una jornada laboral para la madre.

De hecho el padre ya había admitido al contestar a la aclaración planteada de contrario que los niños fueran entregados a las 20 horas del viernes. Parece más razonable, a fin de asegurar el necesario intervalo temporal que permita atender tanto a posibles incidencias de tráfico como de otra índole, fijar en las 21 horas del viernes la entrega de los menores, acogiendo así en parte recurso y la impugnación.

Similares consideraciones cabe realizar en cuanto al horario de recogida. Si el padre entrega a los niños a las 20 horas, la llegada a Valencia no tendría lugar antes de las 23,30, lo que no se acomoda a niños de tan corta edad. A fin de asegurar que accedan a su domicilio con el tiempo necesario para atender a sus necesidades personales y garantizar un periodo de descanso nocturno razonable para esas edades, considera la Sala más razonable fijar la recogida a las 16 horas del domingo, tal y como el padre también propuso en trámite de aclaración de sentencia.



TERCERO.- La sentencia, vía aclaración, estableció que en los periodos vacacionales es la madre quien debe entregar y recoger a los niños en el domicilio del padre, siendo de su cargo todos los gastos de esos traslados.

El Tribunal Supremo ya fijó en sentencia de 26 de mayo de 2014 la doctrina de que debe establecerse un reparto equitativo de cargas, de tal modo que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica. Doctrina luego reiterada en sentencias como las de 16 de mayo ó 15 de diciembre de 2017. La decisión tomada por la juzgadora de instancia no solo no sigue este criterio sino que adopta una solución opuesta, dado que en este caso, como a continuación se verá, existe una clara desproporción de medios económicos en favor del padre. No es cierto que la madre hubiera asumido esos gastos en el acto de la vista, como parece apuntar el Ministerio Fiscal, pues todo el interrogatorio fue realizado partiendo de una distribución equilibrada de los gastos, que era precisamente lo que también defendía el padre para el caso de que fuera autorizado el cambio de residencia de los menores a Valencia. No se trata ahora de penalizar a la madre por ese cambio, que se entendió justificado, sino de buscar un justo reparto de cargas, que permita la efectiva realización de las visitas en los periodos vacacionales en beneficio de los propios hijos.

De ahí que la Sala acoja el sistema propuesto por la madre, coincidente con el que había interesado el padre para este caso, consistente básicamente en que sea la madre quien lleve a los menores al domicilio del padre al inicio de esos periodos vacacionales, y éste quien los reintegre a Valencia, o los entregue a la madre en Asturias si se encontrara aquí al fin del periodo vacacional, asumiendo cada uno los gastos de su desplazamiento.



CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, la Sección Sexta de esta Audiencia en sentencia de 6 de abril de 2018, al conocer de la apelación del divorcio, la fijó en 450€/mes, con fecha de finalización al 10 de octubre de 2020 (3 años desde la sentencia de instancia). Razonando dicha sentencia que los ingresos del marido, calculados prudencialmente, no bajaban de 4.000€, mientras que la esposa carecía de ingresos. Acreditado ahora que ésta encontró un trabajo que le reporta un salario neto de 1.163€/mes según nómina, la juzgadora de instancia redujo la pensión a 150€/mes por el periodo que resta. La apelante solicita que sea elevada a 300€/ mes.

También debe estimarse este motivo del recurso. Debe tenerse en cuanta que la sentencia apelada dio por extinguida la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa e hijos, de tal suerte que ésta, por más que actualmente permanezca en el domicilio de su padre, deberá hacer frente al coste de vivienda si desea hacer vida independiente, como es su derecho, lo que implica un gasto que podrá alcanzar probablemente la mitad del sueldo que obtiene. Si se tienen en cuenta, además, los elevados ingresos del apelado, que éste no justificó, frente a lo que dijo en el acto del juicio, que hubieran disminuido en este último año, mientras que ha visto reducida la obligación alimenticia de 400€ a 300€/mes por hijo, y el poco tiempo que resta de duración de la pensión compensatoria, se observará la justicia de la pretensión que plantea la recurrente pues la atenuación del desequilibrio que dio lugar a la concesión de la pensión es solo parcial o de menor entidad y no tan relevante como consideró la sentencia apelada.



QUINTO.- Al estimarse en parte recurso e impugnación no procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas ( arts. 398 LEC).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Ana y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en autos sobre modificación de medidas seguidos con el nº 310/18, la que revocamos en el siguiente sentido: 1º) Establecer que el horario de entrega y recogida de los niños en Madrid por parte de la madre en las visitas ordinarias, será, respectivamente, a las 21 horas del viernes y a las 16 horas del domingo.

2º) Establecer asimismo que en los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, será la madre quien deberá llevar a los menores al inicio de esos periodos al lugar de residencia del padre en Asturias o Cantabria; y será el padre quien los reintegre al finalizar al domicilio de la madre en Valencia o, en su caso, al lugar donde ésta se encuentre en Asturias si permaneciera aquí en esas fechas. Siendo de cargo de cada progenitor los gastos que generen los respectivos desplazamientos. Y 3º) Elevar la pensión compensatoria a percibir por la apelante por el tiempo que resta, a trescientos euros (300€) al mes; incremento que se aplicará a partir de la fecha de esta sentencia.

Mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas aquí causadas.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.