Sentencia CIVIL Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 517/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00205/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2017 0001134
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000517 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000315 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
Recurrido: Eutimio , Olga
Procurador: VIRGINIA LOZANO PLATA, VIRGINIA LOZANO PLATA
Abogado: JESUS MARIA GIL BORDALLO, JESUS MARIA GIL BORDALLO
S E N T E N C I A NÚM.- 205/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 517/2018 =

Autos núm.- 315/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a cuatro de Abril de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 315/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia,
siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado , y defendido por el Letrado Sr. Naval Mairlot ,
y como parte apelada, los demandantes, DON Eutimio y DOÑA Olga , representados en la instancia y
en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Plata , y defendidos por el Letrado
Sr. Gil Bordallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 315/2017, con fecha 31 de Marzo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Eutimio y doña Olga , frente a LIBERBANK S.A., y en consecuencia: - Declaro nula por abusiva la cláusula que contiene la limitación del tipo de interés contenida en la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgada entre don Eutimio y doña Olga y CAJA EXTREMADURA (actualmente LIBERBANK S.A) el 25 de abril de 2000, ante la Notario del Iltre. Colegio de Notarios de Extremadura, doña Silvia-Ana Tejuca García, bajo el número 649 de su protocolo, siendo la cláusula financiera SEGUNDA-BIS, apartado 3, y cuya redacción es 'Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establecen los límites al tipo de interés aplicable: TIPO MÁXIMO DE INTERÉS...10% NOMINAL ANUAL. TIPO MÍNIMO DE INTERÉS....4'20% NOMINAL ANUAL'.

- Condeno a LIBERBANK S.A. a eliminar dicha condición general del contrato de ampliación y novación de préstamo hipotecario señalado con anterioridad, manteniendo el mismo vigente en el resto de su clausulado en lo que no resulte afectado por la presente sentencia.

- Condeno a LIBERBANK S.A. a restituir a don Eutimio y doña Olga las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula nula, desde la fecha en que comenzó a aplicarse tras la celebración del contrato, es decir, desde el 26 de abril de 2001, y hasta la cancelación del préstamo el 30 de noviembre de 2016, cantidad susceptible de determinación mediante operaciones aritméticas que deberán ser efectuadas por la demandada y que será determinada en ejecución de la sentencia por la diferencia entre las cuotas abonadas con la cláusula suelo menos las cuotas que deberían haberse abonado sin dicha cláusula conforme al interés variable consignado en la escritura (Deuda pública correspondiente al penúltimo mes precedente al que corresponda la modificación del tipo de interés, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado más 0'65 puntos), más el interés legal del dinero desde la interpelación judicial.

- Condeno a LIBERBANK S.A. al pago del interés procesal del artículo 576 de la LEC por imperativo legal y desde la presente sentencia.

-Declaro nula de pleno derecho por abusiva la cláusula incluida en la escritura pública de ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgada entre don Eutimio y doña Olga y CAJA EXTREMADURA (actualmente LIBERBANK S.A) el 25 de abril de 2000, ante la Notario del Iltre. Colegio de Notarios de Extremadura, doña Silvia-Ana Tejuca García, bajo el número 649 de su protocolo, siendo la cláusula financiera DÉCIMA, cuyo tenor literal es ' Todos los impuestos, derechos y gastos producidos por la novación modificativa de contrato de préstamo hipotecario, otorgada en la presente escritura, serán a cargo exclusivo de la prestataria'.

- Condeno a LIBERBANK S.A. a eliminar la citada cláusula, manteniéndose la vigencia del resto del contrato, sin que haya lugar a la devolución de cantidad alguna.

Absolviendo a la demandada LIBERBANK S.A. del resto de peticiones de la demanda.

En atención a la estimación parcial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 3 de Abril de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación, por considerar abusivas las cláusulas segundo bis, sexta y décima, es decir, la cláusula limitativa del tipo de interés mínimo variable aplicable o cláusula suelo, con eliminación de la cláusula y devolución de cantidades abonadas en exceso, y las dos cláusulas que imponen a los prestatarios el pago de los gastos derivados del contrato de préstamo hipotecario, con devolución de las cantidades abonadas por tales conceptos que se cifran en la suma de 995,71 euros.

Dichas pretensiones fueron estimadas parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Reitera como fundamental motivo de oposición a la nulidad de la cláusula es la INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO, por constar CANCELADO. Entiende que para poder entrar en la nulidad por abusividad de una cláusula, debe ser requisito indispensable que el mismo tenga existencia real, y ello por cuanto no tiene vigencia ni fuerza de obligar.

Así debemos recordar que unos de los presupuestos necesarios para declarar la nulidad es su existencia, dado que las obligaciones se extinguen por su cumplimiento, artículo 1156 CC , y esta está extinguida habiendo desaparecido del tráfico económico y jurídico.

Entiende que debe prevalecer la seguridad jurídica, principio recogido en el artículo 9 de la Constitución y que se vería conculcado si se admite la posibilidad de declarar la nulidad de una clausula recogida en un contrato cuyos efectos ya se han agotado.

2º) Cita varias sentencias de otras tantas Audiencias Provinciales, en relación a la acción de nulidad relativa a cláusulas inexistentes a la fecha de interposición de la demanda. Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, carece de fundamento o sustento jurídico declarar la nulidad de una cláusula ya extinguida por su normal desarrollo contractual, habiendo agotado todos sus efectos jurídico-económicos.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia respecto a los pronunciamientos recurridos.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Consta al efecto, que la parte actora suscribió con la entidad bancaria demandada LIBERBANK, en fecha el 25 de abril de 2000, un contrato de préstamo hipotecario en el que se fijaba un tipo mínimo de interés del 4,20 %, como cláusula suelo.

Referido préstamo fue cancelado en fecha en fecha 30 de noviembre de 2016, y la demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo, con devolución de las cantidades abonadas en exceso por su aplicación se interpuso en el año 2017.



TERCERO .- Sentado lo anterior, insiste la entidad bancaria, que a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo se había cancelado, y por tanto, extinguido y cumplido en su totalidad, hacía más de tres años. Entiende que la cláusula cuya nulidad se pretende ya no existía a la fecha de interposición de la demanda, pues el contrato en el que se integraba ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, luego no cabe anular una cláusula o un contrato que ya no existe. Así mismo, reitera que en ningún momento ha alegado la prescripción o caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

Pues bien, la única cuestión planteada en el recurso se refiera a la posibilidad o no, de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado, porque el prestatario ha abonado el principal e intereses pactados, bien sea de forma anticipada, bien porque haya expirado el plazo.



CUARTO.- Como viene declarando esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencia, en supuestos idénticos al presente y conocidas por las partes, 'Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto' 'Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte' Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Como hemos dicho, en este caso se trata de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato .

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aún cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

Otro ejemplo de la posibilidad de promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, y si embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aún cuando a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe porque las partes han convenido dejarla sin efecto'.

El motivo se desestima.



QUINTO.- Otra cosa distinta serán las consecuencias o efectos jurídicos y económicos derivadas de la pretensión de nulidad, que también se postulan en la demanda.

Ciertamente, la acción de restitución de cantidades sí que podrá ser limitada mediante la figura de la prescripción por cuestiones de seguridad jurídica, como se infiere, entre otras de la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJUE, al señalar que la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción.

En consecuencia, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad sí está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales del Art. 1.964 CC . No obstante, en este caso, no procede examinar la eventual prescripción porque no ha sido invocada.

Las alegaciones de la entidad bancaria no pueden prosperar, en tanto en cuanto, se apoyan exclusivamente en el hecho de que la hipoteca se encuentra cancelada contable y registralmente por haberse amortizado por el prestatario. Por el contrario, si se anula la cláusula suelo del contenido del contrato, la consecuencia será la necesaria devolución de las prestaciones cobradas en virtud de la cláusula suelo, en aplicación del Art. 1.303 CC .

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK. S.A.

contra la sentencia núm. 136/18 de fecha 31 de marzo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 315/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./