Sentencia CIVIL Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 367/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 205
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Blas Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1225 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 367 del año 2018 , a instancia de
D. Bienvenido Y Dª Agustina , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan
Antonio Jaraba García, y defendidos por el Letrado D. Andrés Almagro Cordón; contra UNICAJA BANCO,
S.A., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa, y
defendida por el Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha de 23 de noviembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Bienvenido y Agustina debo declarar y declaro; 1.- La nulidad por abusiva de la FÓRMULA DE FIJACIÓN de intereses del préstamo con garantía hipotecaria de 7 de Diciembre de 2007, condenando a la Demandada UNICAJA a estar y pasar por ello, debiendo determinar los intereses del préstamo aplicando como periodo anual el importe de 365 días del año natural. Así mismo, procede condenar a la entidad UNICAJA a restituir a la parte actora la totalidad de las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de la citada cláusula declarada nula y ello desde el momento de celebración del contrato de préstamo el 7 de Diciembre de 2007 más intereses legales desde la fecha de cada cobro; cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia.

2.- La nulidad por abusiva de la CLÁUSULA SUELO, condenando a la demandada UNICAJA a estar y pasar por ello y a no aplicarla durante la vida del contrato así como a la devolución a la actora de las cantidades indebidamente cobradas durante la vida del préstamo desde la formalización del contrato hasta la completa eliminación de la cláusula, cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia y que se verá incrementada en el interés legal desde la fecha en que se produjo cada uno de los cobros periódicos e indebidos.

3.- La obligación de la entidad UNICAJA de elaborar un nuevo CUADRO DE AMORTIZACIÓN (constituyendo esta una obligación de hacer derivada de la declaración de nulidad) con obligación de reducir del capital pendiente, aquella cantidad que resulte de la inaplicación de las cláusulas declaradas nulas.

4.- Procede la condena en costas a la parte Demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción interpuesta, se alza la demandada alegando en primer lugar que la cláusula suelo era válida al ser clara y transparente.

Alegaba igualmente que era válida la cláusula que establecía la forma de cálculo de los intereses, habiéndose empleado el año comercial.

En tercer lugar mantenía que la Sentencia era incongruente, y es que se habría solicitado por la parte demandante la devolución de las cantidades cobradas de más por la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, y no desde el inicio del contrato; y por último se oponía a la imposición de costas.

Centrado así el debate, lo primero que se debe de resolver es si la cláusula en cuestión es válida, y es que dependiendo de lo que se decida, habrá lugar o no a decidir sobre la cantidad a devolver.



SEGUNDO.- Se ha de partir a la hora de resolver la cuestión planteada de la STS de Pleno de 9-5-13 , lo cual hace la sentencia de instancia, la cual hace una valoración probatoria completa, objetiva y rigurosa, debiéndose tener en cuenta que, y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada, es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5- 04, entre otras muchas).



TERCERO.- Pues bien, la valoración de la prueba practicada en la instancia, tal y como se ha reflejado, es correcta, pretendiendo la parte apelante que se sustituya la valoración objetiva realizada en la instancia por su valoración subjetiva.

Hay que estar conforme con el criterio mantenido en la instancia, y es que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato), y es así que se ha de concluir que la cláusula analizada no supera el doble control de inclusión y transparencia.

Por un lado, no se acredita que se proporcionara la suficiente información para que la demandante tuviera el conocimiento preciso de la significación económica que para la misma tenía la limitación en el precio del contrato, no constando en autos la simulación los posibles escenarios según se produjeran subidas o bajadas del Euribor, ni la entrega de folleto alguno o de la minuta con carácter previo a la firma de la escritura, de modo que se ha de concluir que existió una total falta de información y transparencia adecuada por más que la cláusula fuese leída por el Sr. Notario, que como declara la STS de 8-9-14 no puede suplir aquella.

Por otro lado, la misma conclusión se ha de alcanzar al hacer referencia al control de inclusión, pues si bien la cláusula en sí misma, aisladamente considerada, es clara, entendible por un consumidor medio, sin embargo la realidad objetivamente constatada, es que en la escritura pública de préstamo hipotecario tal limitación no aparece debidamente resaltada, a diferencia de otras muchas partes del clausulado, sin que se le diera la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, considerándose introducida de forma secundaria y confusa.

En resumen, ha de concluirse, tal y como lo hace la Sentencia impugnada, que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pues no se determina un reparto real ni equilibrado para ambas partes del riesgo de la variación del tipo de interés, habiéndose pactado un interés variable de forma ilusoria, siendo lo pactado un interés fijo para el consumidor desde el inicio del contrato, solo variable solo al alza, en beneficio del banco, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

La consecuencia de dicha nulidad no es otra que la citada cláusula debe de salir del contrato, y que la demandada deberá de devolver la cantidad cobrada de más.



CUARTO.- En cuanto a la incongruencia alegada, en la demanda de juicio ordinario la apelada no solicitó la devolución de las cantidades desde el inicio del contrato sino antes bien desde el 9 de mayo de 2013.

Partiendo de este dato, no hay por menos que considerar que la Sentencia es incongruente al haberse concedido más de lo solicitado, y aunque es cierto que lo que ahora se decide conllevará un nuevo pleito entre las partes, la consecuencia es ineludible, y es que en el proceso civil rige el principio dispositivo, debiéndose así estimar el recurso en este aspecto.



QUINTO.- En cuanto a la fórmula de cálculo de intereses, se debe de estar al criterio de la Sentencia impugnada, y es que en cuanto a la utilización del año comercial en lugar del natural para el cálculo de intereses, es cierto que sobre tal cuestión las AA.PP. mantienen criterios enfrentados, aunque en realidad las que han venido a profundizar en el análisis de las cláusulas cuya nulidad se solicita, vienen a concluir que partiendo de la imposición de tal cláusula, lo abusivo es la aplicación para dicho cálculo del año comercial de 360 días, y no obstante al mismo tiempo el mes natural de 30 o 31 días, pues si se utiliza igualmente el mes comercial de 30 días ningún enriquecimiento injusto se produce para la prestamista en perjuicio del prestatario, pues los parámetros que como numerador y denominador se utilizan son igualmente equiparables, así se pronuncia, por citar alguna sentencia, la SAP de Pontevedra, Secc. 1ª de 5-5-16 .

Con mayor claridad se pronuncia aun el AAP de Cádiz, Secc. 2ª de 15-1-16 al declarar '...si bien es cierto que se calcula sobre la base del año de 360 días, también los es que el cálculo se realiza sobre la base del mes comercial de 30 días con independencia de que los meses tengan 30, 31 o 28/29 días por lo que no se produce el incremento sobre el tipo del interés contractual denunciado en la resolución recurrida.

Siendo así, es claro que la estipulación contenida en la escritura que responde a un uso comercial muy utilizado, constituye una práctica abusiva en tanto que en el numerador se utiliza el tiempo real, 365 días, y en el denominador el año comercial, 360 días; por lo que no se causa el perjuicio de cobrar cinco días más de intereses.

En el mismo sentido se pronunció ya la STS de 16-7-01 , en un supuesto en el que se alegaba entonces la infracción del art. 60 Ccom : 'Por el cauce del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C ., los demandantes han invocado tres motivos de casación; en el primero alegan la infracción del párrafo 2º del art. 1218 del Código civil , e infracción también de la norma del art. 60 del Código de comercio , el primero en relación con los documentos obrantes a los folios 118, 122 a 133 y 584 y siguientes, respecto a las declaraciones que hubieron en ellos hecho las partes, a la que no les alcanza la fe pública, en el sentido de que en las susodichas declaraciones no se contiene pacto alguno que modifique lo dispuesto en el art. 60 del Código de comercio , afirmando con base a la pericial practicada 'que esta cuestión es indiferente al resultado final, al no alterar el importe de los mismos - intereses-, siempre que el divisor sea el que corresponde a los días aplicados, a saber, para el caso de que el año sea el que se pretende por la representación de la parte recurrente de 365 días el divisor ha de ser el de 36.500, y para el otro supuesto el del año comercial de 360 días, el divisor ha de ser el de 36.000, resultando por consiguiente para ambos supuestos idéntico el resultado final del cálculo.'.

Así pues, no cabe sino desestimar el recurso en lo que afecta a este punto.



SEXTO.- En cuanto a las costas, y es que no debemos obviar la sentencia de pleno del TS de 7 de julio de 2017 , que dispone ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado '. Luego expone diversas razones pero debemos resaltar que 'no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio '.

Así, como se dice, las costas de primera instancia deben de ser impuestas a la entidad bancaria.

SÉPTIMO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC -.

OCTAVO .- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación parcial de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 23-11-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1225 del año 2.015, debemos confirmar la misma en todos sus términos, salvo que las cantidades a devolver y la nueva amortización son las que se hubieran cobrado de más desde el 9 de mayo de 2013; sin imposición de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 120367 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.