Sentencia CIVIL Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 322/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION001
SENTENCIA: 00205/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION001 )
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2017 0000644
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000081 /2017
Recurrente: Jorge
Procurador: MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO
Abogado:
Recurrido: Loreto
Procurador: CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION001 )
ROLLO DE APELACION Nº 322/19
DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 81/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 205
Iltmos. Sres.
Don José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don Jacinto Aresté Sancho

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a uno de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION001 , integrada
por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio núm.
81/2017 -Rollo nº 322/19-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº
6 de DIRECCION001 a instancias de DON Jorge , representado por la Procuradora de los Tribunales,
Sra. Foncuberta Hidalgo, y actuando bajo la dirección de la letrada Sra. Otón Pérez, contra DOÑA Loreto ,
representada por la Procuradora Sra. López Sánchez y asistido por el Letrado Sr. Soto Pino, con intervención
del Ministerio Fiscal. En esta alzada actúan como apelante-impugnado el demandante y como apelada
impugnante la demandada, ambos con igual representación procesal, y como apelado el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION001 en los referidos autos, tramitados con el nº 81/2017, se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2018, con la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Jorge contra DOÑA Loreto , DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º) La patria potestad de los hijos menores, Salvadora y Roque , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, por lo que cuantas decisiones sea importantes y afecten a los hijos será tomadas de mutuo acuerdo atendiendo al interés y beneficio de los hijos. 2º) La guarda y custodia de los menores, se atribuye de forma exclusiva a la madre, Doña Loreto , con la que convivirán los dos hijos del matrimonio, Salvadora y Roque , ambos menores de edad. 3º) El régimen de visitas, será el siguiente: Durante la semana, el padre podrá comunicarse con sus hijos dos tardes a la semana que serán las correspondientes a los martes y jueves, desde las 17 horas hasta las 21 horas, momento en el que el padre reintegrará a los hijos, de nuevo, al domicilio de la madre. En cuanto a los fines de semana, el padre tendrá en su compañía a sus hijos, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 21 horas. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Respecto a las vacaciones escolares de Navidad; los menores pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo período comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares; de forma que al padre le corresponderá los años pares el segundo período y en los años impares el primer periodo. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, los hijos, pasaran la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el miércoles al mediodía. El segundo período comenzará el primer miércoles al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período a la madre los años pares y el segundo los años impares, y así sucesivamente. En cuanto a las vacaciones escolares de verano, los hijos pasaran la mitad de sus vacaciones con cada progenitor.

Comprenderán los meses de julio y agosto, divididos por quincenas de la siguiente manera: - Del 1 de julio a las 11.30 horas hasta el 16 de julio a las 11.30 horas. - Desde el 16 de julio a las 11.30 horas hasta el 01 de agosto a las 11.30 horas. - Desde el 1 de agosto hasta las 11.30 horas hasta el 16 de agosto a las 11.30 horas. - Desde el 16 de agosto a las 11.30 horas hasta el 01 de septiembre a las 11.30 horas. El día del padre, 19 de marzo, tendrá derecho de visitas el padre desde las 10 hasta las 20,15 horas si fuese festivo, y en días de colegio desde la salida del centro hasta las 20,15 horas, con independencia de a quien corresponda el citado día por el desarrollo del régimen ordinario de visitas. El día de la madre, primer domingo de mayo, corresponderá a la madre desde las 10 hasta las 20,15 horas, aun cuando en aplicación del régimen ordinario dicho fin de semana estuviese atribuido al padre. El día del cumpleaños y santos de los menores o de los padres, regirá el régimen ordinario previsto, salvo que sus padres lleguen a un acuerdo -pudiendo alterarlo para estas fechas concretas-. Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezca, siempre y cuando no alteren la rutina de los menores. 4º) Los gastos en concepto de pensión alimenticia a favor de cada uno de los dos hijos menores será de 225 € mensuales, 450 € en total. Dicha cantidad deberán ser abonadas durante los primeros cinco días de cada mes por Don Jorge , en el número de cuenta que designe la madre. Esta cuantía estará sujeta a las variaciones anuales del IPC o el índice oficial que lo sustituya. 5º). Los gastos extraordinarios serán abonados por la mitad por ambos cónyuges, teniendo esta consideración los gastos de salud no incluidos dentro del seguro médico (dentistas, ópticos y protésicos) y demás de carácter extraordinario, siempre que exista consentimiento de los cónyuges.

No tienen la consideración de extraordinarios los gastos de matrícula, libros, uniforme, comedor y material escolar, que se encuentran incluidos dentro de la pensión de alimentos. No se entiende que existan motivos para fijar otra distribución en la aportación a los gastos extraordinarios. 6º) El uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en CALLE000 NUM000 de DIRECCION002 , se atribuye a los menores y en consecuencia a la progenitora. Comuníquese esta resolución, una vez firme el pronunciamiento de divorcio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio.'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de Don Jorge (dos escritos), exponiendo la argumentación que le sirve de sustento. Una vez admitido a trámite, del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las otras emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo el Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la confirmación de la resolución impugnada y la representación de Doña Loreto escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, del que asimismo se dio traslado a las partes, presentando la actora escrito de oposición a la impugnación. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 322/19, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo, en auto de 4 de julio de 2019 en que se denegaba el recibimiento a prueba en la alzada y la celebración de vista.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Frente a la sentencia que acuerda el divorcio y adopta medidas reguladoras de sus efectos, estableciendo custodia materna de los dos hijos del matrimonio con régimen de visitas y estancias, atribución temporal del domicilio familiar a los hijos y esposa, y pensión alimenticia a cargo del padre de 225 € mensuales por alimentos de cada uno de los hijos con gastos extraordinarios por mitad, en esta alzada se cuestionan únicamente los siguientes puntos: la custodia de los hijos, que el padre pretende que sea compartida; los alimentos de los hijos que el padre, en el caso de que se mantenga la custodia monoparental, solicita se reduzcan a 175 € por hijo y la madre que se incrementen a 300 € por hijo y gastos extraordinarios distribuidos en un 70% para el padre y 30% para la madre; y la pensión compensatoria, que la impugnante solicita se establezca con carácter vitalicio y cuantía de 250 € al mes o como estime el tribunal.

Segundo: Respecto a las alegaciones vertidas en uno de los escritos de apelación sobre la supuesta vulneración del derecho a la tutela efectiva por denegación de determinado probatorio, nos remitimos a lo argumentado en nuestro auto de 4 de julio, denegatorio del recibimiento a prueba de primera instancia, de no haberse justado la actora a los artículos 336 a 338 de la ley de Enjuiciamiento Civil (solicita la ampliación en el acto del juicio y sólo entonces, y de forma subsidiaria y recalcando el retraso que provocaría el dictamen del equipo sicosocial) ni encajar la documentación en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la prueba propuesta, entendiendo este Tribunal, a efectos del artículo 751, que existe material probatorio suficiente para la resolución de las cuestiones controvertidas.

Tercero: La resolución impugnada expone correctamente en su fundamento derecho la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida, y que se puede sintetizar en que el régimen de custodia compartida debe ser el normal y deseable, pero con prevalencia en cualquier caso del interés de los hijos menores. El problema es la aplicación de esa doctrina al caso enjuiciado. Entendemos que, en el presente caso, la juzgadora de primera instancia acierta al optar por la custodia materna, situación que de hecho existe desde el cese de la convivencia, teniendo en cuenta los siguientes datos: a) los deseos expresados por la hija mayor, en la actualidad de 12 años de edad, y la conveniencia de sujetar a los dos hijos -el menor de 9 años- al mismo régimen.

b) la residencia de los progenitores en poblaciones cercanas pero diferentes ( DIRECCION003 y DIRECCION002 , a unos 20 kilómetros) c) la circunstancia de que el padre desarrolla su trabajo en horario nocturno, de lunes a domingo, con excepción del sábado, concretamente desde las 23:00 horas a las 05:00 horas, debiendo salir de casa sobre las 22:15 y regresando en torno a las 05:30 horas de la mañana, manifestando, además, que existen tardes en las que tiene que desplazarse a Alicante, situación que significativamente no abordó en su demanda, limitándose a señalar en la vista que en esos periodos, los menores quedarían con los abuelos en cuyo domicilio reside. No hay en cambio ninguna referencia que la actividad laboral de la madre presente algún problema respecto a la atención de los hijos.

Se trata de factores que aisladamente no impedirían la opción por la custodia compartida pero que apreciados en su conjunto conducen a la conclusión de que en este caso el interés de los hijos hace más conveniente la custodia materna.

Cuarto : Para la adecuada resolución de los demás puntos es preciso referirse a la situación económica familiar: 1) el esposo cuenta con unos ingresos mensuales de unos 1520 € mensuales (los 1270 que resultan de la documentación que aporta, más los 250 a 300 € que figuran como recibidos de la empresa en el extracto bancario adjuntado por la esposa y que aquel no ha acreditado, pese a la facilidad con que podría hacerlo, se correspondieran a reintegro de gastos.

2) la esposa no sólo cuenta con los 70 € mensuales que alega y documenta, sino que, como se desprende de sus mismas contestaciones en el interrogatorio, y aprecia la juez de primera instancia, ha efectuado otros trabajos, al menos como limpiadora, cuyo importe no ha querido establecer. Sin embargo, no se pueden considerar superiores a los 450 € mensuales que alega el marido en el párrafo segundo del punto 2 del hecho sexto de su demanda.

3) la vivienda familiar, que disfrutará la esposa como custodia de los hijos, está gravada con un préstamo hipotecario con cuota de 450 € mensuales.

Quinto. - A la vista de los anteriores datos, estimamos adecuada la prestación alimenticia establecida en la resolución impugnada, que sólo difiere en 44 € de la que resultaría de la aplicación de la utilidad facilitada por el Consejo General del Poder Judicial, teniendo en cuenta el carácter meramente orientativo de las tablas en que se basa. No apreciamos motivos para apartarnos del habitual reparto por mitad de los gastos extraordinarios, de los que no existen datos que permitan apreciar que van a ser especiales.

Sexto. - Pasamos a examinar el último motivo de impugnación, la procedencia o no de pensión compensatoria en favor de la esposa. Al respecto, decíamos en Sentencia de esta Sección de 20 de noviembre de 2009, y entendemos que lo podemos mantener con la jurisprudencia actual sobre el papel de las circunstancias del artículo 97 del Código Civil,, que 'la pensión compensatoria viene regulada en los artículos 97 y 99 a 101 del Código Civil y tiene carácter compensatorio o reparador del descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación al que conserva el otro y en función del que aquél venía disfrutando en el último periodo de normalidad matrimonial, operando como factor corrector del 'desequilibrio' ( art. 97.1, del Código Civil ) generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio. Su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio; y los parámetros para su otorgamiento y en su caso fijación de la cuantía consisten en la situación económica resultante para los cónyuges después de la separación, duración de la convivencia conyugal, salud y edad de ambos y, en definitiva, los que ad exemplum enumera el citado artículo 97 del Código Civil ; circunstancias éstas que no sólo juegan para graduar la pensión sino que pueden incluso eliminarla, en el sentido de graduarla en cero euros, si de su examen se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge desequilibrado no ha sufrido ningún perjuicio con la separación o divorcio del que deba ser resarcido en aras de la justicia y la equidad y, por ello, ha de concluirse que para la viabilidad de la pensión compensatoria será precisa, en primer lugar, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación o divorcio y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestión, siendo que de no admitirse esta tesis y abrazar la puramente compensatoria se llegaría a conclusiones de justicia ciega donde la simple celebración del matrimonio daría opción a los cónyuges a solicitar un derecho de nivelación de patrimonios, acaecida la ruptura matrimonial, lo que indudablemente, y dado el carácter primordialmente objetivo con que se ha concebido dicha pensión, no puede ser acogido.

Aplicando la doctrina anterior a las circunstancias reflejadas en el fundamento cuarto, la mayor dedicación pasada y futura a la familia, 16 años de matrimonio, edad de los cónyuges (nacidos en 1973 y 1978) llegamos a la conclusión de que existe un desequilibrio merecedor de una pensión compensatoria, aunque de pequeña cuantía y con carácter temporal. La diferencia de recursos ha quedado establecida. Con unos ingresos durante el matrimonio que el mismo marido en la demanda establece en 450 €, debe atender a su subsistencia, al préstamo hipotecario (desde la disolución de gananciales, si satisface la cuota el otro progenitor ostentará un crédito) y a las necesidades de los hijos para las que no sea suficiente la pensión del padre, y mitad de gastos extraordinarios. Teniendo en cuenta que por otra parte el marido debe hacer frente a las pensiones alimenticias, al mismo préstamo y a sus propias necesidades, se estima prudente fijar una pensión compensatoria de 100 € mensuales y una duración de 1 año, estimando parcialmente la impugnación de la esposa.

Séptimo: C onstituye criterio mantenido constantemente por esta Sección- sentencias de 23 de marzo de 2010 y 31 de mayo de 2011 -, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Teresa Foncuberta Hidalgo en nombre y representación de Don Jorge y estimando parcialmente la impugnación entablada por la procuradora Doña Concepción López Sánchez en nombre y representación de Doña Loreto contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio nº 81/2017, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS exclusivamente la denegación implícita de pensión compensatoria, acordando en su lugar que el esposo abonará a la esposa una pensión compensatoria de 100 € mensuales durante un año a partir de la presente resolución Y que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de dicha resolución, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTNDER nº 3196/0000/06/266/15; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación..

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 322/19, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.