Sentencia CIVIL Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 222/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00205/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.42173 41 1 2018 0001142

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen:DEH DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD E IMAGEN 0000261 /2018

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. BANCO CEISS

Procurador: NELIDA MURO SANZ

Abogado: JORGE CARRETERO GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ezequias

Procurador: , JULIAN SAN JUAN PEREZ

Abogado: , ELISEO LAFUENTE MARTINEZ

SENTENCIA CIVIL Nº 205/2019

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

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En Soria, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Derecho al Honor, Intimidad e Imagen Nº 261/2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado UNICAJA BANCO S.A., representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz, y asistido por el Letrado Sr. Carretero García.

Como apelado y demandante D. Ezequias representado por el Procurador Sr. San Juán Pérez y asistido por el Letrado Sr. Lafuente Martínez.

Y como apelado, el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 9 de junio de 2018, se presentó demanda promovida por Julián San Juan Pérez, en nombre y representación de D. Ezequias, en juicio ordinario de reclamación de indemnización por vulneración del derecho al honor, frente a Unicaja (ahora), siendo remitido al Juzgado de Instancia 3 de esta ciudad, que procedió a admitir a trámite la misma, en fecha de 5 de septiembre de 2018, procediéndose a contestar por el Ministerio Fiscal, en fecha de 17 de septiembre de 2018, y posteriormente, por la Procuradora Sra. Nélida Muro Sanz, en fecha de 17 de octubre de 2018, procediéndose a fijar, por resolución, de 21 de noviembre de 2018, fecha para la correspondiente audiencia previa y, en concreto, para el día 4 de marzo de 2019, y posteriormente, en fecha de 21 de marzo de 2019, se fijó día para la celebración del acto de juicio, y, en concreto, para el día 27 de mayo de 2019, procediéndose a quedar los autos vistos para sentencia.

SEGUNDO.-En fecha de 4 de junio de 2019, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo: Estimando parcialmente la demanda, declaro que la entidad demandada ha atentado a los derechos fundamentales de honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal del actor, por su inclusión en los ficheros Experian, declarando que la entidad demandada debe resarcir a la actora, en la cantidad de 5.000 euros, abonando cada parte, las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, interponiéndose recurso de Apelación por la entidad bancaria, en fecha de 4 de julio de 2019, y recayendo oposición en fechas de 31 de octubre de 2019, y contestación del Ministerio Fiscal, impugnando el recurso de Apelación de fecha de 13 de noviembre de 2019, procediéndose a remitir las actuaciones a esta Sala para el conocimiento del recurso de Apelación, designando Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando día para la correspondiente deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde entonces, habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada en base a una serie de motivos de Apelación, que, en síntesis, determina que se oponen a la sentencia, por cuanto entienden que no existe razón de ser para la prosperabilidad de las pretensiones de la parte actora, y no ha existido vulneración alguna del derecho al honor. En definitiva, siendo motivos de valoración de la prueba, y de valoración jurídica de los hechos, vamos a analizar las cuestiones objeto de este procedimiento.

La pretensión actora es reclamar una indemnización, por vulneración al derecho al honor del actor, por cuanto éste había procedido a iniciar demanda contra la entidad bancaria, en reclamación de abusividad de cláusulas suelo, donde recayó sentencia definitiva, por resolución de la Audiencia Provincial de Soria, 15 de enero de 2018, que fue notificada a la entidad bancaria (documento 5 de la contestación a la demanda), en fecha de 17 de enero de 2018.

En dicha sentencia se declaró nula la cláusula suelo, intereses de demora, imputación de la totalidad de gastos de la escritura pública, y la comisión de apertura. Obligando a la entidad demandada a realizar el recálculo del cuadro de amortización, devolución de las cantidades correspondientes a pagos indebidos de la citada cláusula suelo, devolución de intereses de demora, y devolución de la comisión de apertura. Iniciándose demanda de ejecución por el actor, habiéndose abonado por la entidad bancaria, la cantidad de 1.088,51 euros en fecha de 1 de marzo de 2018, y de 11.642,37 euros en fecha de 23 de mayo de 2018.

Dictándose Decreto despachando ejecución contra la entidad bancaria en fecha de 4 de abril de 2018, por el que se obliga a recalcular todo el préstamo con garantía hipotecaria, en la demanda ejecutiva 67/2018, seguida en el Juzgado número 4 de esta ciudad. Procediéndose a dar de alta en el fichero Experian (morosos), el día 8 de abril de 2018, como consecuencia de haber dejado de abonar, la parte actora, 5 cuotas del préstamo hipotecario, en concreto desde la fecha de diciembre de 2017, a abril de 2018, por importe de 2.860,49 euros. Que son las que se han incluido en el fichero Experian, siendo el motivo de la inclusión en dicho fichero la citada deuda.

Habiéndose dado de baja por la entidad bancaria, en el fichero Experian el día 24 de mayo de 2018.

Esto es, a pesar de existir una sentencia firme dictada por esta Sala, en fecha de 17 de enero de 2018 ( o si se quiere, 17 de febrero de 2018, después de computarse el término para interponer recurso de casación, cosa que no tuvo lugar), y donde se había acordado judicialmente, la procedencia de un recálculo del cuadro de amortización, y devolución de cantidades cobradas indebidamente, como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, y existiendo una demanda ejecutiva, planteada por la actora, por razón de no haberse satisfecho las cantidades debidas, y habiéndose acordado, por Decreto del órgano judicial, el despacho de ejecución en fecha de 4 de abril, ello, no obstante, la entidad bancaria incluyó en el fichero de morosos al actor, por una deuda de 2.860,49 euros, por el impago de cinco cuotas del préstamo, cuando, ya antes, en fecha de 1 de marzo había tenido que devolver al actor 1.088,51 como consecuencia de dicho préstamo, y tuvo que devolver en fecha de 23 de mayo de 2018, 11.642,37 euros, cantidad muy superior a la que sumaban las cuotas impagadas originadas por razón del préstamo hipotecario, cuyas cláusulas, o algunas de ellas, habían sido objeto de litigio judicial, con resultado adverso para los intereses del banco, circunstancia que era de sobra conocida por ella, cuando incluyó al actor en el registro de morosos.

Experian es un fichero de incumplimientos de obligaciones dinerarias, en el que están registrados particulares y empresas, habiendo existido la correspondiente operación de incumplimiento de pago, del préstamo hipotecario, con respecto a la entidad Caja España, por importe de 2.568,79 euros según la comunicación efectuada al interesado por Experian, derivado del impago de las 5 cuotas antes reseñadas.

Advirtiéndose al mismo, en comunicación dirigida al citado en fecha de 10 de abril de 2018, por Experian, (que no ha sido demandada en este procedimiento) que el actor tenía derecho a conocer en cualquier momento la totalidad de informaciones contenidas en el fichero, así como a rectificar, oponerse o cancelar cualquier dato erróneo que se contuviera en dicho fichero. Bastando con ello una solicitud firmada por el actor, exponiendo los derechos que deseara ejercer, y fotocopia del DNI, dirigiéndose al Apartado de Correos, 1188 de Alcobendas. No habiéndose realizado ninguna gestión ante Experian por parte del actor.

Siendo cierta que esta comunicación fue dirigida al actor, entre otras cosas, porque tuvo conocimiento cabal de la misma, puesto que interpone demanda, basándose en este documento, y reclamando por vulneración de su derecho de honor. Sin que procediera a instar modificación, cancelación o rectificación alguna, mediante los mecanismos establecidos por la propia entidad Experian para ello, como ya ha quedado dicho.

Siendo cierto igualmente que existió la fijación correspondiente, por la entidad bancaria. de deuda del interesado, por el impago de las distintas cuotas del préstamo, desde fecha de 27 de diciembre de 2017, fijando el importe y los intereses, hasta 27 de abril de 2018, como consta en la documentación aportada en la contestación a la demanda (documento 4). Sin que conste que dicha fijación hubiera sido notificada al actor, y menos aún, puesto que ni siquiera resulta alegado, que hubiera sido notificada al mismo, que el impago de dicha cantidad provocaría su inclusión en el Registro Experian.

Y figurando el interesado dado de alta, ya, en Experian, con anterioridad a la fecha de 8 de abril de 2018, por distintas deudas, puesto que así consta en el documento 6 de la contestación a la demanda, donde figura, con anterioridad a abril de 2018, altas en el fichero citado de 1 de febrero de 2018. Y existiendo otras altas en el fichero de 5 y 12 de mayo de 2016. Figurando baja en Experian, por alguna de ellas, de 8 de marzo de 2018. Es decir, de las 4 altas que figuran en el fichero Experian, de 5 de mayo de 2016, 12 de mayo de 2016, 1 de febrero de 2018, y la que obra en autos de abril de 2018, figuran como bajas la de 3 de marzo de 2018, y 24 de mayo de 2018 (la de autos), de tal manera que el citado actor, figura de alta en el fichero por otros dos incumplimientos contractuales.

Apareciendo, igualmente, como deudor del Ayuntamiento de Soria, por un total de 12.195,17 euros, tal como consta en la certificación de 26 de abril de 2016, por distintos impagos, de impuestos de vehículos de tracción mecánica, o el IBI, y figurando igualmente, como deudor de la TGSS, habiéndose procedido por ésta a instar la subasta de local comercial, en fecha de 18 de octubre de 2017, siendo el citado inmueble propiedad del actor, como consta igualmente en las actuaciones, como documento 14 de la contestación a la demanda.

En el procedimiento ejecutivo seguido ante el Juzgado de Instancia 4, se requirió a la parte actora a fin que procediera a presentar la oportuna liquidación de cantidades, que desde su punto de vista, le eran debidas, presentando la oportuna liquidación en fecha de 10 de mayo de 2018, e ingresando la cantidad correspondiente el banco en fecha de 23 de mayo de 2018, (11.642, 37 euros) y dándose de baja en Experian al citado demandante al día siguiente. De manera que cuando tuvo lugar la inclusión en el Registro Experian, la entidad bancaria, ni siquiera era consciente de cuánto tenía que abonar al actor, que fue una cantidad notablemente superior a la que supone la suma de las cuotas impagadas, que se anotaron en el Registro de incumplidores. Es decir, estaba pendiente la liquidación y pago de la cantidad debida por la entidad bancaria al actor.

También lo es, que no consta la existencia de documento alguno, en el que la entidad bancaria hubiera puesto en conocimiento de la parte actora, que iba a ser incluido en el registro de morosos, por las deudas derivadas del impago de las 5 cuotas del préstamo. No constando dicha existencia, debe entenderse que dicha notificación no tuvo lugar.

A partir de estos datos, hemos de analizar la procedencia de la reclamación de la parte actora.

SEGUNDO.-Es trascendental determinar que la entidad Experian no ha sido demandada en este procedimiento, siendo cierto, como ha quedado dicho, que la inclusión en el Registro de Incumplidores, por la deuda originada por el impago de 5 cuotas, tuvo lugar, cuando ya había firmeza de la sentencia judicial, donde obligaba a la entidad bancaria a devolver al actor las cantidades pagadas de más por éste. Habiendo sido devuelta una parte de lo debido, y estando pendiente la liquidación del resto, cantidad que fue muy superior a aquella, por la que el demandante resultó incluido en el Registro. Existiendo, pocos días antes de esa inclusión, un Decreto del órgano judicial, donde se ordenaba seguir adelante la ejecución contra la entidad bancaria, por no haber procedido ésta al cumplimiento voluntario de la sentencia judicial, que obligaba a un recálculo de las cuotas de amortización, y al pago de cantidades de más cobradas por su parte.

No habiendo sido notificado al actor la certificación sobre el saldo deudor que presentaba, que, repetimos, es muy inferior a la cantidad que le ha sido devuelta, y, obviamente, no le fue notificada la inclusión del mismo en el Registro Experian.

Sobre esta cuestión, la doctrina jurisprudencial ha venido señalando que era notorio, que la inclusión indebida de una persona, tanto física como jurídica, afecta al derecho al honor de la misma, todo ello vinculado con la normativa sobre protección de datos en caso de personas físicas.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia de 23 de marzo de 2018 expone:

1.- Esta sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa, sobre la vulneración del derecho al honor, como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias, sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 05/07/2004 (rec. 4527/1999). Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal, 284/2009, de 24 de abril Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 24/04/2009 (rec. 2221/2002). Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal, 226/2012, de 9 de abril Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/04/2012 (rec. 59/2010). Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal, 13/2013, de 29 de enero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-01-2013 (rec. 2021/2010), 176/2013, de 6 de marzo Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 06/03/2013 (rec. 868/2011). Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal., 12/2014, de 22 de enero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22- 01-2014 (rec. 2585/2011), 28/2014, de 29 de enero Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 29/01/2014 (rec. 2509/2011). Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal, 267/2014, de 21 de mayo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2959/2012), 307/2014, de 4 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-06-2014 (rec. 846/2012), 312/2014, de 5 de junio Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 05/06/2014 (rec. 3303/2012). Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. 671/2014, de 19 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2014 (rec. 2452/2013), 672/2014, de 19 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2014 (rec. 2208/2013), 692/2014, de 3 de diciembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 03/12/2014 (rec. 791/2013). Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal, 696/2014, de 4 de diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-12-2014 (rec. 810/2013), entre otras.

En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias, que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Legislación citada LOPD art. 4 de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución Legislación citada CE art. 18.4 como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

2.- La calidad de los datos en los registros de morosos.

Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de 'datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés'.

El art. 29.4 LOPD Legislación citada LOPD art. 29.4 establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.

Los arts. 38 Legislación citada que se aplica Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. art. 38 (26/10/2010) y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD Legislación citada que se aplica Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 29 (14/01/2000) , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.

Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 29/01/2013 (rec. 2021/2010). Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal: prudencia, ponderación y veracidad, entre otras, realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.

De dicha sentencia se extrae que conforme a lo dispuesto en los artículos 38 y 39 del Reglamento recogido en el Real Decreto 1720/2007Legislación citada que se aplica Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. art. 38 (26/10/2010), que desarrolla la Ley de Protección de Datos, es preciso en primer lugar que exista una deuda cierta, vencida, exigible, impagada, y respecto de la cual no se haya entablado reclamación o contienda alguna.

Pues bien, esto es lo que no se cumple en el presente caso. En primer lugar, porque no consta la notificación fehaciente de las cuotas originadoras del impago, que ha dado lugar a la inclusión del actor en el Registro, pero obviamente, por una razón todavía mayor. No ha sido notificado al interesado, que el impago de dichas cuotas daría lugar a su inclusión en el Registro de Morosos, pero es que, estas cantidades eran objeto de litigio judicial, no encontrándonos en el caso de una deuda vencida, cierta y exigible. Puesto que ya había existido contienda judicial, con resolución firme, donde se obligaba a la entidad bancaria a devolver aquellas cantidades cobradas de más, al cliente, en este caso al actor, incluido indebidamente en el Registro de Morosos. Y donde se obligaba a la entidad bancaria al recálculo de las cuotas de amortización. Y resultando que las cantidades que de momento han tenido que ser abonadas por la entidad bancaria, de resultas de ese proceso judicial, son notoriamente superiores a la cantidad, en base a la cual, se le incluyó en el Registro de Morosos. De tal modo, que siguiendo el hilo de la interpretación del TS, la inclusión del mismo, por la citada deuda en el Registro es notoriamente indebida.

Y así, como se indica en la jurisprudencia, en casos en que el cliente, se había opuesto a la reclamación por cantidades de préstamo impagadas, por entender que en el contrato existían cláusulas abusivas, no nos encontraríamos ante una deuda cierta, vencida, líquida y exigible. Y más aún, cuando en el momento de la inclusión del actor en el fichero, ya existía sentencia firme, donde se obligaba a la entidad bancaria a recalcular las cuotas de amortización y devolución de las cantidades cobradas de más, que fueron, mucho mayores, que aquella que dio origen a la inclusión del actor en el fichero de morosos. Por lo que difícilmente puede hablarse de deuda cierta, vencida y exigible, en el sentido expresado por el alto Tribunal; situación que además no era desconocida para la entidad reclamante, a quien se había notificado ya, por medio de su representación procesal las sentencias dictadas, y conocía de la firmeza de las mismas (no en balde un mes antes, ya había devuelto una parte de lo cobrado de más), y cuanto que pocos días antes de la inclusión del actor en el Registro, había recibido la notificación de un Decreto judicial, por el que se despachaba ejecución contra la entidad bancaria, a instancia del actor, por falta de cumplimiento voluntario del contenido de la sentencia, por su parte.

Sigue diciendo el Alto Tribunal que, en cuanto al requisito del requerimiento previo de pago al deudor, ciertamente, dicha normativa no exige un requisito de fehaciencia en la recepción, pero ello no implica que sea suficiente con remitir una carta sin más, y menos aún, que el actor deba saber que el impago de las cuotas (cuando se le deben otras cantidades superiores por la entidad bancaria), provocaría su inclusión en el fichero.

Sin que conste, en el presente caso, que la comunicación de las cuotas debidas hubiera sido puesta en conocimiento del actor, y menos aún, que el impago de dichas cuotas, originarían su inclusión en el fichero de morosos. No deduciéndose, dadas las circunstancias, que el demandante hubiera debido de conocerlo. Puesto que ya existía sentencia firme, donde se obligaba a la entidad bancaria a devolverle una serie de cantidades que eran notoriamente superiores (así se ha visto en el proceso), a aquellas cuotas que habían resultado impagadas, y que originaron su inclusión en el fichero.

De manera que en el momento en que tuvo lugar la inclusión del actor en el fichero de morosos, la deuda no presentaba los requisitos de vencida, cierta y exigible, por lo que no había cumplido los requisitos del artículo 38.1 letra a, tal como ha sido interpretado jurisprudencialmente.

Pero es que, además, la propia actuación de la entidad bancaria es ilustrativa de la falta de razón de ser de la inclusión del actor en el Registro de Morosos. No consta que el actor hubiera procedido al pago de las cuotas impagadas, y no obstante, en fecha de 24 de mayo, se le excluye de su condición de moroso en el fichero Experian, lo que determina y acredita, que el motivo de esa cancelación, era porque existía una interrelación entre la cantidad debida por la entidad bancaria al actor y la debida por éste, en concepto de cuotas impagadas, (que era además sensiblemente inferior), a la entidad bancaria. Y que cuanto tuvo lugar la devolución de parte de lo pagado de más por el demandante, la propia entidad bancaria, a su instancia, procedió a la anulación del asiento en el fichero correspondiente, le dio de baja. Si así lo hizo en fecha de 24 de mayo, porque entendía que no existía una deuda vencida, líquida y exigible entonces, estas mismas razones, ya las debería haber tenido en cuenta en su momento, en fecha de 8 de abril, cuando tuvo lugar su inclusión en el registro, pues la deuda presentaba entonces, las mismas características.

Motivando la desestimación del primero de los motivos de Apelación.

TERCERO.-Como motivo siguiente discrepa de la cuantía indemnizatoria fijada en sentencia, por importe de 5.000 euros. Ciertamente, se había reclamado la cantidad de 40.000 euros, que ha sido reducida significativamente por la Juez a quo, conformándose la parte actora, con dicha cuantía, no así la entidad apelante, que reclama que sea menos. Entendiendo que el dato no ha tenido divulgación, ha estado publicado exclusivamente 46 días, y el demandante estaba incluido en el fichero por otras deudas.

Cabe citar en este punto la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018: Constituye doctrina constante de esta Sala que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que 'no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 Ley Organica1/1982 ) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que 'no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 Ley Organica1/1982Legislación citada que se aplica Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. art. 9 (23/12/2010), de tal manera que no había lugar a su modificación salvo evidente desproporción.

La jurisprudencia del Alto Tribunal, ha venido entendiendo, la presencia de un perjuicio indemnizable en dicha inclusión indebida en el registro de morosos. Así, entre otras, en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 05/06/2014 (rec. 3303/2012). Dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-10-2000 (rec. 2423/1995), y núm. 12/2014, de 22 de enero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-01-2014 (rec. 2585/2011)'. Se trata, por tanto, 'de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución Legislación citada que se aplica Constitución Española. art. 18 (29/12/1978) , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982Legislación citada LOPDH art. 9.3 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio'.

Añadiéndose que también ha afirmado la sala del TS, Sala de lo Civil, que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 12/12/2011 (rec. 400/2008). No es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego. Así según la jurisprudencia de esa Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos constitucionales referidos.

La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 18/02/2015 (rec. 247/2014). Indemnización por inclusión indebida en ficheros de morosos: ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia 512/2017 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 21/09/2017 (rec. 2192/2016) vino a señalar que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso. Dado que, en dicho caso, la indemnización concedida no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

En definitiva, no es posible fijar una indemnización simbólica, partiéndose del principio que la inclusión indebida en el fichero de morosos, ya de por sí, viola derechos fundamentales, y origina un quebranto o zozobra en el afectado, más cuando dicha inclusión es de todo punto indebida, como en el presente caso.

En este procedimiento, no se menciona que el fichero fuera examinado por terceros, consta que efectivamente existían otras inclusiones del mismo actor, en el fichero por razón de otras deudas, y que efectivamente estuvo poco tiempo vigente, esto es, desde 8 de abril a 24 de mayo. Por todo ello, ha de fijarse una indemnización en favor de la parte actora, pero proporcionada a todas estas circunstancias, y que no resulte simplemente 'simbólica'.

La Juez a quo, con cita en sentencia del TS, de 23 de marzo de 2018, señalaba que una cuantía indemnizatoria de 10.000 euros, por la inclusión de una persona, de manera indebida, en el fichero de morosos por deuda de 297,80 euros, era perfectamente proporcional. Cierto es que la mayor cuantía de la deuda incluida, no tiene por qué suponer un mayor quebranto en el afectado, también lo es, que en el presente supuesto, como queda dicho, no consta que dicho fichero hubiera sido objeto de examen por terceros, o al menos, no resulta acreditado. Ni tan siquiera que con motivo de dicha inclusión no hubiera podido tener acceso a líneas de crédito, debiendo igualmente valorarse que ya aparecía en dicho fichero por otras deudas. Siendo evidente, que la cantidad reclamada, de 40.000 era notoriamente desproporcionada, y en atención a las circunstancias concurrentes, la cuantía de 5.000 euros fijada por la Juez a quo, parece adecuada a las circunstancias del caso. Más teniendo en cuenta que si bien es cierto que estuvo vigente el asiento durante poco tiempo, también lo es, que el origen de la inclusión en dicho fichero, no fue tanto la existencia de una deuda dudosa, sino de una deuda inexistente, lo que también ha de ser valorado en la fijación de la cuantía indemnizatoria. Por cuanto existía sentencia firme, donde se obligaba a la entidad bancaria al recálculo de las cuotas de amortización, y cuanto que la cantidad adeudada por la entidad bancaria al actor, por razón del préstamo, como se ha demostrado, era notoriamente superior a la que determinó su inclusión en el fichero de morosos.

Debiendo tenerse en cuenta que esta misma cuantía de 5.000 euros, ha sido avalada por ATS de 9 octubre de 2019, recurso 1329/19, valorándose los ficheros donde fueron incluidos los datos personales de morosidad, el tiempo transcurrido entonces, y las consultas de los citados archivos. Y teniendo en cuenta el contenido del artículo 9.3 de la Ley Organica1/1982, donde se establece una presunción de necesaria indemnización, en intromisiones indebidas en el derecho de honor, y que será fijada la indemnización, valorando las circunstancias del caso, la gravedad de la lesión. Añadiéndose que la inclusión en el fichero causa un perjuicio al menos potencial en el sujeto, en la medida que la consulta en el fichero lo es de quien tiene, o aspira a tener una relación comercial con el afectado. Existiendo un perjuicio indemnizable, cuando se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho del honor.

Es por ello que entendemos que la cuantía indemnizatoria solicitada y concedida en primera instancia, es ajustada a derecho. Debiéndose proceder a la desestimación del último de los motivos de recurso, y lógicamente, con ello, a la íntegra confirmación de la sentencia.

CUARTO.-En materia de costas, no se impugna el pronunciamiento concreto sobre el criterio para el pago de las costas en primera Instancia, es decir, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad, al encontrarnos en una estimación parcial de la demanda, y en cuanto a las originadas en esta alzada, conforme el artículo 398 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo Legal, las costas habrán de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hubieran sido totalmente desestimadas, en el caso de esta segunda Instancia, habrán de ser impuestas a la parte apelante, por la inexistencia de dudas de hecho o de derecho que justificaran otra solución distinta.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, habrá de darse a esa cantidad el destino legal que corresponda, decretándose su pérdida, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nélida Muro Sanz, en nombre y representación de la entidad UNICAJA BANCO SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de esta ciudad, de fecha de 4 de junio de 2019, en autos de procedimiento ordinario número 261/2018, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.