Sentencia CIVIL Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1674/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001674/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 205/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001674/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000504/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MISLATA, entre partes, de una, como apelante a
Antonio y Rosa , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña EVA DOMINGO MARTINEZ
y EVA DOMINGO MARTINEZ, y de otra, como apelados a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por Antonio y Rosa .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MISLATA en fecha 10/4/18 , contiene el siguiente FALLO: ' Estimando íntegramente la demanda formulada por BBVA S.A CONTRA Antonio Y Rosa se declara la resolucion del contrato de financiacion convenido entre el actor y los demandados en fecha 23-3-2001 y mediante novacion otorgada en fecha 29-3-2010 y condena solidariamente a los codemandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas e intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposicion de la demanda y que ascienden a 54.848,04 euros asi como intereses moratorios devengados desde la interpelacion judicial hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la actora. Con expresa condena en costas a la parte demandada.

DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL EN CUANTO A LA DECLARACION DE NULIDAD DE LA CALUSULA SUELO Y DE INTERESES DE DEMORA DESESTIMANDO EL RESTO DE PEDIMENTOS DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Rosa y Antonio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mislata de 10 de abril de 2018 estima íntegramente la demanda formulada por la representación de la entidad BBVA SA contra los demandados Don Antonio y Doña Rosa por lo que declara resuelto el contrato de financiación convenido entre las partes en fecha 23 de marzo de 2001 con ulterior novación de 29 de marzo de 2010, al apreciar - con cita de la Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia de Valencia de 27 de julio de 2015 - un incumplimiento grave de los prestatarios al haber impagado más de 18 cuotas del préstamo al tiempo de la presentación de la demanda y más de dos años a la de celebración del juicio. Y en lo que concierne a la demanda reconvencional (que tenía por objeto la declaración de nulidad de la cláusula de capitalización de intereses, cláusula suelo, intereses de demora, diferencial y restitución de comisiones cobradas) estima parcialmente las pretensiones de los demandados y declara la nulidad de la cláusula suelo y de los intereses de demora con rechazo de los demás pedimentos articulados.

La representación de los demandados recurre en apelación (folio 107 de las actuaciones) y alega, en síntesis: Error en la valoración de la prueba al no haberse valorado los recibos de pago de la hipoteca efectuado por sus representados para el período comprendido entre diciembre de 2015 y septiembre de 2017, que es el que coincide con la reclamación de la demandante. Puede comprobarse que los pagos efectuados se aplicaron al préstamo y que los demandados tuvieron voluntad de cumplir con sus obligaciones puesto que continuaron efectuando ingresos, por lo que, en contra de lo que se afirma en la resolución apelada no hay un incumplimiento grave y esencial que permita la resolución contractual acordada en la sentencia, máxime si se tiene en cuenta que le fue aplicada la cláusula suelo al 3,5% e intereses de demora abusivos. Concluye, a tenor de los elementos probatorios que ha aportado al proceso que, frente a la liquidación efectuada por la entidad actora por importe de 4.996,06 euros, lo realmente adeudado eran 452,35 euros y ello no justifica la estimación de la demanda.

Incongruencia de la sentencia porque a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y de intereses de demora no ha anudado los efectos del artículo 1303 del C. Civil , lo que debió dar lugar a la estimación parcial de su contestación a la demanda atendido el contenido de su informe pericial. Y de no considerarlo válido, debió remitir a las partes a la ejecución de sentencia para el recálculo de los cuadros de amortización consecuencia de la eliminación de las cláusulas, lo que ya deja interesado en el propio recurso. Y considera que, declarada la nulidad de los intereses de demora, el préstamo ya no puede devengar intereses.

Finalmente argumenta sobre la confusión que resulta de la sentencia en relación a las comisiones por impago que le han sido aplicadas por la entidad bancaria y solicita por ello - como ya hiciera - que el banco determine todas las comisiones que le han sido cobradas desde la novación del préstamo en trámite de ejecución de sentencia.

Se remite nuevamente a la nulidad de la cláusula suelo encubierta en el diferencial impuesto, con cita del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 18 de septiembre de 2015 .

La representación de BBVA SA se opone al recurso de apelación (folio 139 y siguientes) y argumenta que los ingresos parciales efectuados por los demandados fueron a cubrir el importe de cuotas anteriores que no han sido objeto de reclamación en este procedimiento judicial, a tenor del certificado de deuda acompañado con el escrito de demanda. Tras hacer referencia a las resoluciones del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales de Valencia y Barcelona relativas a la aplicación del artículo 1124 del C. Civil , reitera que al tiempo de presentarse la demanda las cuotas impagadas ascendían a 18, lo que representa un incumplimiento grave y sustancial de las obligaciones de la parte prestataria que justifican el ejercicio de la acción. No procede la restitución de cantidades en concepto de cláusula suelo e intereses de demora cuando no se ha reclamado cantidad alguna por este concepto. La liquidación de la deuda se realizó sin aplicación de la limitación a la baja de la variación del tipo de interés y los intereses de demora no han llegado a aplicarse, por lo que no procede restitución alguna. Por lo demás, rechaza las alegaciones en torno a la cláusula que incorpora el índice de referencia IRPH, y por lo demás señala que se trata de un contrato de crédito con límite de disponibilidad por lo que mientras no se dispone del saldo no se devengan intereses (a los efectos de la capitalización a que se refiere la parte demandada). Por todo ello solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición a la parte apelante de las costas procesales.



SEGUNDO . - Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada. Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer: 1.- De la documental aportada con el escrito de demanda se deduce que el 29 de junio de 2017, se expidió certificación notarial de saldo deudor de la que resulta a fecha 20 de junio una deuda vencida y exigible por importe de 4966,06 euros y no vencida de 49.881,98 euros. El capital del préstamo otorgado en fecha 22 de marzo de 2001, modificado el 29 de marzo de 2010, ascendía a 54.692,10 euros. De dicha certificación resulta que el interés aplicado para las cuotas (impagadas) comprendidas entre el 31 de diciembre de 2015 y el 31 de mayo de 2017 osciló entre el 2,404 y el 2,498% (inferior al límite del 3,5% que alega la parte demandada). De tal certificación se desprende que el capital vencido impagado ascendía a 3059,62 euros y los intereses debidos a 1906,44 euros, lo que suma la cantidad apuntada anteriormente. No se han aplicado intereses de demora en la indicada certificación.

Conviene precisar que la relación entre las partes documentada en la escritura de 29 de marzo de 2010 es una cuenta de crédito respecto de la que los demandados hacen dos diversas disposiciones de 4000 euros la primera y 46.558,91 euros la segunda, vencimiento ambas en el mes de febrero de 2035, con un período de carencia de un año y concesión a los demandados de la posibilidad de solicitar períodos de espera en los términos que resultan del documento. Se pactó el interés remuneratorio hasta el mes de febrero de 2015 del 3,5%, y a partir de entonces un interés variable cuyo tipo de referencia era el Euribor y se incluyó - sin la debida distinción del resto del clausulado - una cláusula suelo/techo cuyo límite inferior era del 3,5% (página 23 de la escritura). Igualmente se pactó un interés de demora por incremento en 10 puntos del interés aplicable en cada momento y comisión por variación de condiciones y amortización anticipada, sin que conste pacto de comisión por posición deudora.

El importe de las cuotas - a tenor de la certificación aportada - variaba en función del interés aplicable, oscilando entre los 249,42 euros y los 264,75 euros.

2.- La representación de los demandados ha aportado, junto con su escrito de contestación a la demanda los siguientes documentos: 1) justificantes de transferencia efectuadas por Doña Rosa para atender gastos compartidos de hipoteca y de comunidad de propietarios (184,72 euros), para el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2015 al 31 de agosto de 2017 por importes de 100, 150, 184,72 y 200 euros según justificante, en los que el beneficiario de la transferencia es Don Antonio . 2) Cartilla titularidad del Sr. Antonio de la que resultan los apuntes correspondientes a los años 2013 hasta el 1 de septiembre de 2017, y para el período que comprende entre el mes de diciembre de 2015 y el último apunte, se abonaron en concepto de préstamo hipotecario las siguientes cantidades 100 euros, 62,39 euros, 37,56 euros, 100 euros, 100 euros, 91,02 euros, 61,35 euros, 47,18 euros, 100 euros y 100 euros más, estando fechado este último ingreso el 2 de junio de 2016. No consta a qué cuotas fueron aplicadas dichas cantidades dado que se aprecia que el préstamo siempre fue atendido con dificultad sin abono de cuotas completas. 3) Del extracto aportado como documento 3 y emitido por BBVA resultan ingresos por un total de 1500 euros por razón de las transferencias realizadas entre el 2 de enero de 2017 y septiembre del mismo año, a razón de 150 euros cada una, para pago de hipoteca. 4) El informe pericial aportado por los demandados se limita a decir: Y se aportan dos cuadros sin explicación alguna, 5) Comunicación de fin de período de espera de 27 de febrero de 2015, relativo a la liquidación de intereses para el primer período afectado de fecha 31 de marzo de 2015, al que se aplica a la operación de disposición de crédito un tipo de interés del 4,998%. 6) el siguiente documento que se aporta por los demandados se integra por diversas comunicaciones de la entidad bancaria entre el año 2010 y 2017, de las que resultan la aplicación de comisiones por impago e intereses de demora que oscilan, según los documentos entre el 9% y el 13,5%. Salvo error u omisión, de la revisión de tal bloque documental resulta la aplicación de la comisión por posición deudora de 30 euros en 21 ocasiones y de 28,35 euros en otra. 7) También se aportan justificantes de primas de seguro.

3.- A los folios 83 a 85 se ha aportado extracto de movimientos de la cuenta correspondientes al período comprendido entre el 2 de enero de 2016 y el 2 de mayo de 2017, del que resulta la aplicación de las cantidades ingresadas por los demandados a cuotas vencidas entre el 30 de junio de 2015 y el 31 de diciembre del mismo año.



TERCERO . - Teniendo presente cuanto se ha expuesto en el precedente apartado, pasamos a resolver las cuestiones suscitadas por los demandados en su escrito de apelación: 3.1. No podemos acoger el recurso de apelación en lo que se refiere al primero de los motivos alegados, que tiene por objeto la revocación del pronunciamiento relativo a la resolución del contrato por incumplimiento reiterado de las obligaciones pactadas. La Sala ha tenido en cuenta la totalidad de los documentos aportados al proceso y frente a la certificación aportada por la entidad bancaria bajo la constatación notarial, no pueden prevalecer las cuentas realizadas por la representación demandada, que simplifican la cuestión al computar las cantidades ingresadas en referencia al período certificado cuando las mismas se aplicaron al pago de cuotas vencidas con anterioridad, no reclamadas, como se desprende de la prueba documental aportada por ambas partes al proceso.

La primera cuota a valorar para determinar si el incumplimiento es grave y reiterado a los efectos del artículo 1124 del C. Civil es la de 31 de diciembre de 2015, de manera que cuando se presentó la demanda el 21 de julio de 2017 se debían 19 cuotas, y actualmente, a la fecha de la presente resolución se superan los tres años de impagos. Teniendo presente - a efectos meramente orientativos - el proyecto de ley de los contratos de crédito inmobiliario para la transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, el número de cuotas impagadas al tiempo de la presentación de la demanda superaría con creces los mínimos fijados en el artículo 22 del mencionado proyecto en su versión publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) el 19 de diciembre de 2018.

3.2. La parte demandada solicitó la aplicación de los efectos del artículo 1303 del C. Civil como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas cuya exclusión del contrato postuló en su escrito de contestación a la demanda y la reconvención. La Sentencia apelada acogió la declaración de nulidad de la cláusula suelo y del interés de demora, desestimando las demás peticiones articuladas por los demandados.

La Sala considera que el recurso debe ser parcialmente acogido en lo que concierne al segundo de los motivos de apelación pues, declarada la nulidad de la cláusula suelo, deberán restituirse por la actora a los demandados las cantidades indebidamente soportadas por estos como consecuencia de su aplicación, si efectivamente se hubieran cargado, dado que el tribunal no dispone de toda la información necesaria para concluir en la efectiva existencia de cargos indebidos por este concepto. Téngase presente que la cláusula suelo únicamente desplegaba sus efectos a partir del mes de marzo de 2015 y es de ver (certificación de saldo deudor) que desde el mes de diciembre de dicho año el interés aplicado fue inferior al suelo (entre el 2,442 y el 2,498%) de manera que habrá de determinarse en ejecución de sentencia y sólo para el período comprendido entre el 1 de marzo y el 31 de noviembre de 2015.

No podemos acoger el argumento esgrimido por los recurrentes en orden a que la declaración de nulidad del interés de demora tiene como consecuencia la exclusión de cualquier tipo de interés, pues se ha de estar en esta materia a la doctrina del Tribunal Supremo en orden a que se sigue devengando el interés remuneratorio pactado ( Sentencia del Pleno 671/2018, de 28 de noviembre ), por lo que la liquidación definitiva deberá efectuarse conforme al parámetro indicado.

3.3. Pese a la inexistencia de pacto expreso en materia de comisiones por posición deudora, lo cierto es que la entidad demandada cargó comisiones por este concepto que han quedado acreditadas por un total de 601,65 euros, importe que consideramos que la entidad actora habrá de minorar respecto del importe fijado en la sentencia. Este Tribunal ha declarado reiteradamente la nulidad de la cláusula por la que se impone al deudor el abono de una cantidad por posición deudora, dejándolas sin efecto en los supuestos en los que se procedió a su incorporación al contrato. Aún cuando en el presente caso no está específicamente prevista, de facto se ha procedido a su aplicación, por lo que entendemos que procede la restitución de las cantidades indebidamente soportadas conforme a lo que ha sido acreditado en el litigio, dado que la parte demandada (aún con cierta confusión y reiteración de peticiones en la redacción de contestación y reconvención por la incorporación de dos diversos suplicos a los folios 39 y 50 - páginas 10, 11, 21 y 22 de su escrito) solicitó expresamente el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las comisiones de impago - folio 40 -) y la aplicación de su pago a la amortización del capital pendiente del préstamo objeto del litigio.

Rechazamos las demás peticiones que resultan del escrito de apelación articulado por la representación de los demandados.



CUARTO. - La parcial estimación del recurso de apelación implica, respecto de las costas de la alzada y conforme al artículo 398 de la LEC que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Don Antonio y Doña Rosa contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mislata de 10 de abril de 2018 que revocamos parcialmente en el sentido de fijar las siguientes precisiones: 1.- En lo que concierne a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo apreciada en la sentencia apelada se acuerda la restitución a los demandados reconvinientes de los importes indebidamente aplicados entre el 1 de marzo y el 31 de noviembre de 2015 y los intereses legales desde cada uno de los respectivos abonos, a determinar en ejecución de sentencia, de haberse aplicado para dicho período la cláusula declarada nula.

2.- Se condena a la entidad actora reconvenida a restituir a los actores la cantidad de SEISCIENTOS UN EUORS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (601,65 euros), en concepto de comisiones por impago mediante la aplicación a la amortización de la deuda objeto del litigio.

3.- Se precisa, en lo relativo a los intereses y por razón de la nulidad de la cláusula de intereses de demora acogida en la sentencia, el devengo de intereses al tipo remuneratorio pactado hasta el efectivo pago.

4.- Se confirman los demás pronunciamientos dictados en la instancia.

5.- Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a los demandantes del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.