Sentencia CIVIL Nº 205/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1231/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº1231/CL/1190/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 914/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 205/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 914/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación
entablado por la parte demandada, BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador Don Miguel
Martínez Hurtado, con la dirección del Letrado Don Demetrio Madrid Alonso; y, como parte apelada, la parte
actora, Don Juan , representado por el Procurado Don Fernando Moreno Garzón, con la dirección del Letrado
Don Jose Javier Ávila Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 914/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha siete de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Moreno Garzón, en nombre y representación de D Juan , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y, en consecuencia: 1.DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 1.6 en lo relativo a la fijación de intereses de demora prevista en la escritura de préstamo hipotecario de 31.3.2015; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 1.3 en lo relativo a que el cómputo para el cálculo de intereses ordinarios lo sea a 360 días en la escritura de préstamo hipotecario de 17.11.2005; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 1.5 de gastos a cargo del prestatario de la escritura suscrita por las partes de préstamo hipotecario de 31.3.2015, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

4. CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.. al abono a la parte actora de 616,73Euros que indebidamente fueron abonados por los demandantes con ocasión de la cláusula Quinta -gastos- incluida en escritura de 31.3.2015, ello es por Notaría y Registro de la Propiedad, en las proporciones indicadas, y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

5. No ha lugar a restitución alguna por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la constitución del préstamo hipotecario.

6. SE DECLARA LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA 4ª DE CESIÓN DEL CONTRATO, y se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

7. Se impone el abono de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1231/ CL-1190/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día doce de febrero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el ntmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera 1.5 reguladora de los gastos del contrato, 1.6 reguladora del interés de demora, 1.3 reguladora de la fórmula de 360 días comerciales, 1.4 reguladora de la cesión del préstamo incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 31 de marzo de 2015. La parte actora solicitaba del mismo modo la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora 'las cantidades que haya abonado por la cláusula declarada nula' y de forma específica las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la cláusula reguladora de los gastos del contrato en la cantidad de 2.861'52.-€ que se desglosan en las cantidades siguientes: 800'63.-€ como gastos notariales; 216'52.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; y 1844' 17,-€ como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Además, suplicaba la condena al pago de los intereses legales moratorios.

La Sentencia de instancia estimó la demanda de forma parcial, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas I .6 reguladora del interés de demora, 1.3 reguladora del cómputo de los intereses con la formula del año de 360 días también llamada del año comercial, 1.5 reguladora de los gastos del contrato contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2015. Declaraba la validez de la estipulación financiera reguladora de la cesión del crédito. Condenaba a la demandada al pago de la cantidad de 616'73 euros como gastos de notaría y de inscripción en el Registro de la Propiedad al tiempo que absolvía a la demandada del pago de cantidad alguna en concepto de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Se imponían a la parte demandada el pago de las costas de la primera instancia. Todas las cantidades objeto de la condena lo fueron con los intereses legales moratorios desde el pago.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia de los efectos del pronunciamiento de nulidad de la cláusula impugnada de gastos y la condena de pago de los gastos de notaría que afirma deben ser asumidos al cincuenta por ciento. Del mismo modo sostiene la validez de la estipulación financiera reguladora de la formula del año comercial en la determinación de los intereses. En último extremo impugna la condena en costas a su representada.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- Se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir al actor el pago de los gastos de Notaría derivado de la declaración de nulidad de la cláusula financiera reguladora de los gastos del contrato al entender solo debe satisfacer la mitad de su cuantía.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de IO de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las nprmas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales l.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4 0 LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.El juez a quo condena a la demandada al pago de la cantidad de 616'73.-€ que comprende la mitad de los gastos de notaría reclamados (400'31 .-€) y la totalidad de los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad por importe de 216'52.-€. De esta forma la sentencia ha concedido al recurrente la cantidad que reclama en el procedimiento con lo que no ha lugar a realizar manifestación alguna.



TERCERO.- El recurso de apelación impugna la declaración de nulidad de la cláusula financiera I .3 en lo relativo a la liquidación de los intereses ordinarios, que considera que el año tiene 360 días.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular, en su Sentencia 304/2016, de 4 de noviembre de 2016, en el que ya veníamos a declarar que compartimos los muy acertados razonamientos contenidos en la reciente SAP Pontevedra de 5 de mayo del 2016 (Ponente, Iltmo. Sr. Menédez Estébanez), que reproducimos por su claridad y precisión: En relación a la primera de las cláusula cuestionadas en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 0 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 't uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio .

Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.' Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. IO bis Ley 26/1 ,984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30, 41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no ' Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula'.

Por lo cual, se acogen plenamente las acertadas valoraciones de la sentencia de instancia, que hacemos nuestras, y que no han sido desvirtuadas en el recurso de apelación, que por ello debe ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.

La estimación de la demanda es parcial. El juez a quo declara la nulidad de tres cláusulas financieras pero al mismo tiempo la validez de la estipulación reguladora de la cesión del contrato. Del mismo modo la parte actora reclama el pago de la cantidad de 2.861'52.-€ y obtiene la condena al pago de la cantidad de 616'73.- €. La cantidad obtenida es muy inferior a la desestimada.

En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9a LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional, el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido.

Por lo anteriormente expuesto procede revocar el pronunciamiento de condena de costas realizado en la primera instancia y declarar que lo pertinente es no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.



QUINTO.- La estimación del recurso de alzada de la parte demandada es parcial. Ello supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes de conformidad con el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para recurrir al haber sido estimado parcialmente su recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha siete de febrero de dos mi diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Debemos declarar como declaramos la nulidad de la estipulación financiera 1,3 reguladora del año comercial de 360 días en la determinación de los intereses remuneratorios contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2015 acordando su supresión del contrato.

2) Debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula 1.5 reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2015 en la cantidad de 616'73.-€ por gastos de Notaría y de Registro de la Propiedad, más el interés legal desde la fecha del pago de cada cantidad.

3) Se absuelve a la demandada de la pretensión de condena al pago de la cantidad reclamada en concepto del impuesto de Actos Jurídico Documentados.

4) No ha lugar a imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

5) Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la instancia no recurridos.

6) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 7) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16a de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-