Sentencia CIVIL Nº 205/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 202/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0826642120168191484

Recurso de apelación 202/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 539/2016

Parte recurrente/Solicitante: Sabino

Procurador/a: IVAN BENJAMIN DEL BARRIO ESTEVEZ

Abogado/a: ANTONIO AGUSTÍN MOLES

Parte recurrida: VIDEO JOC, SL

Procurador/a: ANDRES CARRETERO PEREZ

Abogado/a: Ricard Peñuelas Masip

SENTENCIA Nº 205/2020

Barcelona, 29 de junio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 202/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2018 en el procedimiento nº 539/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cerdanyola del Vallés en el que es/son recurrente Don Sabino y apelado VIDEO JOC, S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Andrés Carretero Pérez en nombre y representación de la sociedad VIDEO JOC S.L. contra D. Sabino declaro resuelto el contrato firmado con D. Sabino en fecha 8 de marzo de 2011 y debo condenar y condeno a D. Sabino a pagar al actor la cantidad de 28521,14 euros e intereses legales desde la interposición de la demandada. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, VIDEO JOC S.L., contra el demandado, Don Sabino, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se declarase la resolución del contrato suscrito entre las partes y la condena al demandado al pago al actor de la suma de 7.021,14 € correspondiente al tiempo que incumplió con el derecho de exclusiva más los intereses legales desde la demanda; y 22.900 €, en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual más los intereses desde la demanda, así como la condena a las costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que en fecha 8/3/11 suscribieron las partes contrato de explotación de la actividad de juego y cesión del derecho de exclusiva, contrato que no era de adhesión. El demandado, como titular del Bar EVOLET cedió a la actora la instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas en su establecimiento, por cuyo concepto ésta abonó al demandado la suma de 8.000 €. El contrato tenía una vigencia de 5 años durante la cual el demandado debía explotar las máquinas instaladas en su negocio. El actor abonó el precio de la exclusiva y se obligaba principalmente a la instalación y explotación de máquinas recreativas en el negocio del demandado, debiendo este mantener las máquinas para su explotación en el local durante el plazo pactado. El demandado no respetó el derecho de exclusiva por el plazo pactado, y, sin alegar justa causa, y sin previo aviso, el 19/10/11 cesó en la actividad y cerró el bar. Solicita, por ello, la resolución del contrato y la indemnización correspondiente al tiempo que incumplió con el contrato (del 8/3/11 al 8/3/16, 1.603 días), 7.021,14 €, más la suma de 22.900 € en concepto de cláusula penal convencional a razón de 100 € por 229 semanas (19/10/11 al 8/3/16).

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la estimación del allanamiento parcial efectuado en cuanto a la suma de 7.021,14 € y la desestimación del resto de pretensiones, y, subsidiariamente, que se moderase la cantidad reclamada en función de los daños y perjuicios reales que pudiese acreditar la actora en el incumplimiento del contrato con condena en costas a la demandante.

Se allanó, por tanto, el demandado a la suma de 7.021,14 € reclamada por el concepto de cesión del derecho de exclusiva. En cuanto a la resolución contractual opuso la excepción de fuerza mayor, por entender que sí comunicó a la actora que tenía que cesar inmediatamente en el negocio al no haberle sido concedidos los permisos oportunos por parte del Ayuntamiento de Granollers para la explotación del bar, lo que le obligó a darse de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, procediendo la actora a retirar la máquina instalada en julio de 2.011, siendo la fecha del cierre del bar el 2/6/11 y no el 19/10/11, por lo que no fue voluntad del demandado rescindir el contrato, sino causa ajena a su voluntad y de fuerza mayor. Solicitó el demandado la inaplicación de la cláusula penal o su moderación, facultad que debe ejercitarse incluso de oficio. La cláusula hace referencia al incumplimiento de todas las obligaciones contractuales pero no para sancionar el incumplimiento parcial de dichas obligaciones y procede la moderación ya que la cantidad reclamada es totalmente desproporcionada si se tiene en cuenta que no hubo prácticamente actividad en el bar habiendo la actora retirado la máquina en el mes de julio por lo que la actora no tuvo pérdida alguna.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cerdanyola del Vallès el 7 de noviembre de 2.018 estimando parcialmente la demanda y declarando la resolución del contrato y condenando al demandado a pagar a la actora la suma de 28.521,14 € mas intereses legales desde la fecha de la demanda sin condena en costas a ninguna de las partes.

Razonó la resolución de primera instancia que quedó probado el incumplimiento del demandado que justificaba la resolución del contrato y en cuanto a las indemnizaciones reclamadas en la demanda, estimó la suma a la que se allanó el demandado, rechazó la excepción de fuerza mayor y consideró que en cuanto a la suma reclamada en concepto de cláusula penal, ésta, que consideró cumulativa sin posibilidad de moderación, debía reducirse pero no por la vía de la moderación sino porque admitido por ambas partes que las máquinas se retiraron en el mes de julio de 2011 y no el 19 de octubre de ese año, procedía descontar un tiempo de 14 semanas (meses de julio, agosto, septiembre y dos de octubre), en total 1.400 €, procediendo en consecuencia, por tal concepto la suma de 21.500 €.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Insiste la parte recurrente en que concurre fuerza mayor en la causa que motivó el cierre del bar, hecho totalmente imprevisible ajeno al demandado; y 2º La actora no tuvo pérdida alguna dado que la máquina estuvo en el bar apenas 3 meses y se retiró en el mes de julio, pudiendo destinarse a otro establecimiento, excediendo la pena establecida de los daños ocasionados a la actora, y procediendo la moderación de la pena al encontrarnos ante un incumplimiento parcial involuntario, siendo la cláusula penal excesiva, desproporcionada y no correspondiéndose con daño real, por lo que solicitó la anulación de la sanción o, subsidiariamente, la moderación.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes.

Resulta un hecho probado y admitido por las partes que en fecha 8/3/11 actora y demandado suscribieron contrato de explotación de la actividad de juego y cesión del derecho de exclusiva para la instalación, en el BAR CAFETERIA FRANKFURT EVOLET del que era titular el demandado, de dos máquinas recreativas tipo B propiedad de la actora, para su explotación.

El contrato tenía una vigencia de 5 años durante la cual el demandado debía explotar las máquinas instaladas en su negocio.

En fecha 2/6/11 se dictó resolución por el Ayuntamiento de Granollers por la que se ordenaba al demandado el cese de forma inmediata en el ejercicio de la actividad de bar en la calle Sant Jaume 97 que tenía en funcionamiento y el cierre del local, absteniéndose de volverlo a utilizar mientras no dispusiese de la correspondiente autorización o hubiese presentado la comunicación que lo permitiese. El cierre se debía, como se indica en la resolución, al incumplimiento por el demandado de su obligación de cumplimentación de una serie de requisitos, para lo que se le había requerido de subsanación, tales como aportación de cálculos de ocupación, requerimientos en materia de extracción de humos, aislamiento acústico, cámara higiénica, aportación de declaración responsable referida a determinadas exigencias (cumplimiento de requisitos técnicos y disponer de póliza de seguros) y la presentación de certificación por el técnico correspondiente (director de ejecución de proyecto) que acreditase la adopción de las anteriores medidas correctoras. Estando la actividad en funcionamiento, el demandado no cumplió con la subsanación de deficiencias requeridas, procediendo el consistorio a ordenar el cierre del local y el cese de la actividad.

TERCERO.- Fuerza mayor.

Respecto de lo que deba entenderse por fuerza mayor, dice la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006 lo siguiente:

'La ' fuerza mayor ' ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2.000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1.983, reiterada en las de 31 de marzo de 1.995, 31 de mayo de 1.997, 20 de julio de 2.000 y 15 de febrero de 2.006). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos -S. 16 de febrero de 1.988-; diligencia razonable -S. 5 de diciembre de 1.992-; adecuada -S. 5 de febrero de 1.991 y 2 de enero de 2.006-; precisa -S. 31 de marzo de 1.995-; debida - SS. 28 de marzo de 1.994 y 31 de mayo de 1.997 -; necesaria -S. 8 de noviembre de 1.999 -), pues la fuerza mayor , como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal'.

El artículo 1105 del Código Civil establece que ' nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables'. En base a este precepto la fuerza mayor y el caso fortuito como causa de irresponsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones, es definido por la doctrina como aquel acontecimiento no imputable al deudor, imprevisto, o previsto pero inevitable, que imposibilita el exacto cumplimiento de la obligación. Requiriéndose para su apreciación, en primer lugar, que se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del deudor y, por consiguiente, no imputable a él; en segundo lugar se requiere que el acontecimiento sea imprevisto, o bien previsto, pero inevitable, y la posibilidad de la previsión y la condición de inevitable deberá apreciarse en cada caso racionalmente, ya que las circunstancias concurrentes deben ponerse en relación con los medios del deudor y, por tanto, con el grado de diligencia que hubiera de prestar; en tercer lugar se exige que el acontecimiento imposibilite al deudor para el cumplimiento de su obligación, por lo que no es apreciable cuando se trate de mera dificultad del cumplimiento por el deudor; por último se exige que entre el acontecimiento y la imposibilidad del cumplimiento de la obligación y el consiguiente daño exista un vínculo de causalidad sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa del deudor. Recayendo la carga de la prueba del caso fortuito o fuerza mayor en el deudor, ya que al alegarse aquella se está pretendiendo la extinción de la obligación y por tanto debe probarla conforme a lo establecido en los artículo 1214 y 1183 del Código Civil, cuyo último precepto establece que siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario.

En el caso de autos, el acontecimiento que alega el demandado como constitutivo de fuerza mayor que le impidió el cumplimiento de sus obligaciones para con la actora alude a la imposibilidad de abrir el bar motivada por la resolución del Ayuntamiento a que nos hemos referido. Pues bien, aplicada la anterior doctrina al presente supuesto, en modo alguno puede concluirse que dicho hecho constituya un acontecimiento imprevisible, o que, previsto fuese inevitable. Al contrario, se trató de un hecho previsible por cuanto era de esperar que si no se cumplía con las exigencias técnicas requeridas de subsanación por el Ayuntamiento de Granollers, éste no autorizaría el ejercicio de la actividad y acordaría el cierre del local, y, además, la denegación de dicho ejercicio era perfectamente evitable y dependía del demandado el cumplimiento de tales requisitos que habrían evitado el cierre. Por tanto, se desestima el motivo.

CUARTO.- Cláusula penal.

Se discute también en apelación la reclamación por el concepto de cláusula penal.

1.Hemos dicho en otras resoluciones, como la sentencia de 14/2/18 (Rollo 478/16) que contratos como el de autos pueden calificarse como contratos de adhesión y les es de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, pues no pudiendo calificarse al demandado como consumidor pues el contrato lo suscribió éste para la explotación del negocio de bar o en el ámbito de su actividad profesional, ello no impide que se aplique dicha norma a contratos con condiciones generales suscritos entre profesionales. Decíamos entonces:

'...El contrato suscrito entre las partes litigantes es un contrato de adhesión y como tal está sometido a las exigencias de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, puesto que las cláusulas que aparecen fueron predispuestas e incorporadas por imposición de la entidad ahora demandante, y redactadas con la finalidad de formar parte de una pluralidad de contratos ( art. 1 ley 7/1998 citada).

La aplicación de las máquinas a una actividad empresarial, como es la explotación de un bar, no impide la aplicación de la expresada ley puesto que como resulta de su artículo 2, el indicado texto legal se aplica a todos los contratos que contengan condiciones generales entre un profesional -predisponente- que en este caso es la mercantil actora, y cualquier persona física o jurídica que actúa como adherente, que puede ser también un profesional, tanto si actúa en el marco de su actividad como si no.

Por consiguiente, acreditado que el contrato fue concertado en el ámbito de la actividad profesional de la demandada, ello impedirá la aplicación de la normativa que de forma específica protege los intereses de los consumidores y usuarios, ( art. 3 y 8-2 ley 7/98 ), pero no las reglas propias del texto legal de referencia, en particular las referidas a la no incorporación y nulidad de las cláusulas que no reúnan los requisitos legales, pues como se recoge en el artículo 5 de aplicación a todos los adherentes (sean consumidores o no),'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'...'.

2.Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13/9/16, las cláusulas penales están permitidas por nuestro ordenamiento jurídico con función punitiva, sancionadora o coercitiva, no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados, y se sujetan a los límites marcados por la autonomía privada que establece el artículo 1255 del Código Civil.

La cláusula penal para el caso de incumplimiento por la vendedora de sus obligaciones contractuales, dice la sentencia del Alto Tribunal de 28/9/06, '... según doctrina reiterada de esta Sala, constituye una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, lo cual obliga a su interpretación restrictiva - Sentencias de 16 de abril de 1988 , 14 de febrero de 1992 , 23 de mayo de 1997 y 18 de julio de 2005 , entre otras-...'.Y añade que la función esencial de la cláusula penal es la liquidadora: '... Lafunciónesencial de la cláusulapenal, como explica la Sentencia de 12 de enero de 1999 , es la liquidadorade los dañosy perjuiciosque haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales dañosy perjuicios, y solo excepcionalmente opera la funcióncumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los dañosy perjuicioscausados y probados y, además, la pena pactada como cláusulapenal...'.

Y la sentencia del mismo Tribunal de 26/3/09, dijo que '... A su vez, la pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de las mismas y su finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento, como dice la sentencia de 2 octubre de 2001..Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala 1ª, Sección: 0 ª, 02-10-2001 (rec. 1961/1996 )La pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios..'.

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 10/12/09 y la de 10/6/11.

3.Dicho lo cual, y entrando en el análisis de la cláusula penal objeto de autos, en el pacto noveno del contrato dice así ' Ambas partes acuerdan y consienten que si el titular del establecimiento no cumpliera con sus obligaciones contractuales en la forma y tiempo convenidos, VIDEO JOC S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, podrá exigir bien el cumplimiento íntegro del contrato, bien la resolución con la indemnización en concepto de daños y perjuicios. Para el caso de optar por la resolución del contrato, se pacta como cláusula penal para el caso de incumplimiento (OJO, NO SE DICE QUÉ INCUMPLIMIENTO TOTAL O PARCIAL) por el titular del establecimiento, y con total independencia de los daños y perjuicios a que hubiere lugar en derecho, una indemnización de cien euros (100 €), por cada semana y máquina de tipo B que reste por cumplir hasta la finalización del contrato, sin necesidad de requerimiento previo. Así mismo deberá devolver la suma dineraria equivalente a la parte proporcional correspondiente al tiempo que restare por cumplir de contrato en relación con la suma satisfecha por VIDEO JOC S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL a D. Sabino en virtud del PACTO SEXTO anterior, por el derecho de exclusiva en la explotación de las máquinas recreativas objeto de este contrato'.

En la interpretación de lo que se pactó por las partes en la cláusula novena debemos partir de la base de que la misma debe ser restrictiva. La aplicación del canon hermenéutico contra proferentem(contra el proponente), que recoge el artículo 1.288 del Código CivilLegislación citadaCC ('La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad'), no es sino una sanción por falta de claridad para proteger al contratante más débil ( SSTS 21 de abril de 1998, 10 de enero de 2006, RC n.º 1838/1999 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-01-2006 (rec. 1838/1999); 5 de marzo de 2007, RC n.º 1066/2000 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-03-2007 (rec. 1066/2000) y 20 de julio de 2011, RC n.º 819/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-07-2011 (rec. 819/2008)).

4.En nuestra sentencia dictada el 14/2/18 (Rollo 478/16), mencionada más arriba, dijimos que '... III.- En lo que respecta a la cláusulapenal, la redacción del contrato no cumple las exigencias de claridad, concreción y sencillez que son exigibles por la norma reseñada, toda vez que pese a la importante sanción que tal cláusulaconlleva, aparece incluida en el apartado referido al incumplimiento, sin reseña ni mención específica de su existencia que permitiera alertar a un lector no avezado que las consecuencias del incumplimiento se concretaban en unos perjuicios cifrados en la cantidad de 30 euros diarios por todo el periodo que quedara pendiente de cumplimentar y que en el caso de autos han sido la totalidad de los cinco años.

Esta defectuosa redacción y falta de claridad no puede beneficiar a la parte que provocó la oscuridad ( art. 1288 Cc ), por lo que la cláusulapenalno puede producir el efecto que pretende la actora, sin que por otro lado se aleguen la existencia de concretos perjuicios puesto que la máquina se retiró a las tres semanas de su instalación en perfecto estado, según admitió el testigo Sr. Carlos Miguel...'.

5.Pues bien, en el caso de autos la cláusula aparece ubicada en un pacto (el noveno) que trata del incumplimiento por el titular del establecimiento, sin destacar en manera alguna la sanción y su distinción en su caso de la liquidación de daños y perjuicios, lo que era obligado dadas las importantes consecuencias económicas que podrían derivarse para dicho titular. Además, el pacto adolece de falta de claridad porque se fija una indemnización ' para el caso de incumplimiento del demandado' (no se dice qué incumplimiento, si total o parcial) que dé lugar a que la actora opte por la resolución, de 100 € 'por cada semana y máquina tipo B que reste por cumplir hasta la fecha prevista de finalización del contrato', previsión que más alude a una función liquidadora que punitiva. Por último, tampoco es claro lo que deba entenderse por ' finalización del contrato'.

La cláusula, por tanto, no puede decirse que sea clara, transparente, concreta y sencilla y, por ello, no puede producir efectos.

Y esa falta de claridad no puede favorecer a la parte proponente. Por tanto, siendo un hecho indiscutido (así se declara en la sentencia de primera instancia) que las máquinas se retiraron en el mes de julio de 2.011, ningún perjuicio se ha producido a partir de esa fecha a la parte actora.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar parcialmente la resolución recurrida dejando sin efecto la condena al pago de la suma de 21.500 € en concepto de cláusula penal, dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la resolución de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Sabino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cerdanyola del Vallès el 7 de noviembre de 2.018, que revocamos parcialmente, en el sentido de dejar sin efecto la condena al pago de la suma de 21.500 € en concepto de cláusula penal, dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la resolución de primera instancia.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.