Sentencia CIVIL Nº 205/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1221/2018 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1221/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 145/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gregorio
Procurador/a: Manuel Nevado Valcarcel
Abogado/a: Julita Roma Novellas
Parte recurrida: Milagros
Procurador/a: Mª Pilar Albacar Arazuri
Abogado/a: JOAQUIN CLUSA BARRABES
SENTENCIA Nº 205/2020
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz Don Vicente Ballesta Bernal Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 4 de mayo de 2020.
Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 30 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 145/2016, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Nevado Valcárcel, en nombre y representación de D.

Gregorio , contra la Sentencia de fecha 24/09/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Mª Pilar Albacar Arazuri, en nombre y representación de Dª Milagros . Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parclalmente la demanda interpuesta por DÑA. Milagros representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ylla Rico contra D. Gregorio representado por la Procuradora de los- Tribunales Dña Silvia Galcerán Tubau, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron el día 11 de octubre de 2002 en DIRECCION001 , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento legal, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro.

3.- Responsabilidades parentales. Guarda y custodia y vacaciones escolares.

A) La patria potestad. El ejercicio de las responsabilidades parentales sobre los hijos Menores, Roberto , Rogelio y Adelina deberá ejercerse conjuntamente por ambos progenitores, atendiéndose del mejor modo al interés prioritario de los menores. Por lo tanto, la patria potestad de los hijos, se ejercerá de forma conjunta, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Civil de Cataluña, manteniéndose dicha atribución del ejercicio conjunto de la misma, tal y corno se acordó en sentencia de separación de fecha 24 de abril de 2015.

Por lo tanto, ambos progenitores deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos se adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los menores deben conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y'cumplirlo. En caso de comunicación telefónica, será necesario respetar el horario de descanso de los menores, del otro progenitor, y si es el caso, del resto de su familia.

Además, ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tornen, en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar y sanitario. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo.

Se impone también la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto, por algún seguro. Ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo .respecto al centro escolar al que acudirán los menores, así como las actividades extraescolares a realizar, que deberán escogerse en atención al beneficio de los hijos. Ambos progenitores deberán intercambiar y tendrán acceso a los documentos relevantes de los hijos.

Además, cada uno de ellos deberá comunicar al otro, con un preaviso de 30 días, su intención de cambiar de domicilio y deberá de facilitar su nueva dirección.

B)En cuanto a la guarda y custodia de los menores, Roberto , Rogelio y Adelina se atribuye a la madre, Dña.

Milagros que residirá con sus hijos en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION002 .

Así, atribuida la guarda y custodia de los menores a la madre, ésta la ejercerá teniendo en cuenta que las responsabilidades parentales deben seguir siendo compartidas entre ambos progenitores, lo que obliga a la madre a contar con el otro progenitor para adoptar cuantas decisiones de trascendencia hayan de adoptarse en la vida de los menores, resolviendo en otro caso el juzgador, según lo que es común en todos los supuestos de discrepancia entre los progenitores.

C)El régimen dé visitas a favor del progenitor no custodio será él que. 'de común acuerdo pacten los progenitores en beneficio de los menores. En defecto de pacto, será el siguiente: cuando el progenitor acredité mediante certificación de centro médico competente que se encuentra en tratamiento para superar su adicción, con cumplimiento del seguimiento que a tal efecto establezca el mencionado centro, podrá tener a sus hijos en su compañía los sábados de 10:00 horas a la 20:00 horas y los domingos con el mismo horario, debiendo pernoctar los menores en el domicilio familiar con su progenitora. Una vez se haya acreditado por el centro médico que la adicción ha sido superada; podrán los menores pernoctar en el domicilio del progenitor, estando en su compañía desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 21:00 horas. Estableciéndose en tal caso, el régimen vacacional establecido en el convenio regulador aprobado en sentencia de separación de fecha 24 de abril de 2015.

La aplicación de este régimen. de visitas queda en suspenso hasta que por el progenitor no se acrediten los extremos antes referidos y la disponibilidad de un domicilio adecuado para tener a sus hijos en su compañía.

D)Como pensión de alimentos, el progenitor deberá abonar a Dña. Milagros en concepto de alimentos para sus hijos, el importe de 100,00 euros mensuales para cada uno de ellos (300,00 €) , mientras se encuentre en situación de desempleo. Cuando desempeñe una actividad laboral cuyos ingresos superen los 1.200,00 euros, deberá abonar a Dña. Milagros en concepto de alimentos para sus hijos el importe de 200,00 euros para cada unos de ellos (600,00 €).

Esta cantidad la deberá de abonar en la cuenta corriente designada a tal efecto por la progenitora, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará conforme el. IPC.

Además ambos progenitores, deberán de satisfacer en un 50% ambos los gastos extraordinarios que por razón de salud y formación puedan producirse, entendiendo como tales los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o por los seguros de alguno de los progenitores, así como las actividades extraescolares que realicen los menores.

E)Se adjudica a Gregorio , el vehículo Citroen Xsara Picas°, matrícula ....RFN .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/03/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 24 de septiembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 145/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Milagros contra Don Gregorio , estima de forma parcial la demanda formulada, declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el día 11 de octubre de 2.002, con todos los efectos legales y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Gregorio , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento referente a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes ( Roberto nacido el NUM001 de 2.003, Rogelio el NUM002 de 2.005 y Adelina el NUM003 de 2.007), que la sentencia recurrida fija en 300,00 Euros mensuales mientras el padre se encuentre en situación de desempleo, y cuando desempeñe una actividad laboral que le reporten unos ingresos superiores a los 1.200,00 Euros mensuales, deberá abonar la suma de 600,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad; solicitando el recurrente en definitiva que la cuantía de la pensión de alimentos de los tres hijos comunes menores de edad, se fije en la cantidad de 120,00 Euros mensuales (a razón de 40,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos) mientras que el padre no trabaje, y la suma de 300,00 Euros mensuales desde el momento en el que el padre trabaje siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, Roberto de 16 años en la actualidad, Rogelio de 14 años y Adelina de 12 años.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las Sentencias nº 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la Sala Civil del TSJC expuesta en las Ss.

Nº 29/2008 de 31 de julio; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo, según las que, en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.' Consta en las actuaciones reconocido por el propio demandado recurrente Sr. Gregorio , que cuando se presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones no trabajaba y que cobraba una prestación de 450,00 Euros mensuales y que en el momento en el que interpone el recurso de apelación ya se encontraba trabajando, pero no cumple con la carga de poner en conocimiento del Juzgado la cuantía de sus ingresos en ese momento.

Esta conducta del demandado recurrente adquiere especial gravedad en esta alzada al incumplir el requerimiento que le es realizado a través de su representación procesal por medio de Auto de 5 de noviembre de 2.019, por el que se le requiere para que aporte a las actuaciones las dos últimas nóminas recibidas en su actual trabajo o en su caso los datos referentes a la prestación que pudiera estar recibiendo en ese momento, concediéndosele dos plazos para ello, el segundo a petición de la propia parte, lo que no puede quedar desvirtuado por el hecho de que se presente un escrito diciendo que la representación ignora el paradero de su cliente, por cuanto la representación en sí conferida no pueda reducirse para aquellos extremos que puedan ser beneficiosos para la parte, por lo que incurre en una conducta que bien puede considerarse como de temeridad procesal, lo que deberá tener sus consecuencias al menos en cuanto al pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, además de las que corresponden sobre la propia valoración de la prueba, puesto que se considera que la parte recurrente incurre en una conducta que obstaculiza la averiguación de la realidad de los hechos, adquiriendo una especial gravedad al tratarse de una pensión alimenticia de tres menores de edad.

No obstante lo expuesto, se ha practicado en esta alzada la prueba consistente en Consulta Telemática Integral del demandado recurrente Sr. Gregorio , la que pone de manifiesto que el mismo, durante el ejercicio de 2.018 va a tener unos ingresos de unos 16.105,22 Euros (7.922,16 Euros mas 5.677,75 Euros más 2.505,31 Euros) por dos empleos y lo percibido por una prestación por desempleo, aun cuando la cantidad neta percibida sea algo inferior, que en todo caso supone una cantidad media superior a los 1.200,00 Euros mensuales, debiendo concluirse que los ingresos del ejercicio de 2.019 son superiores, ya que de lo contrario se habría aportado por la parte las nóminas correspondientes en la forma en la que fue requerido por este tribunal de apelación, sin que pueda aceptarse la situación de desaparecido de una persona que se encuentra trabajando, constando incluso el nombre de la empresa para la que trabajaba al menos durante el año 2.018.

Por otro lado, consta acreditado que a la Sra. Milagros se le ha reconocido una incapacidad permanente absoluta y que cobra mensualmente una pensión de 899,24 Euros mensuales.

Finalmente, los tres hijos comunes de los litigantes son menores de edad, y asisten a centros públicos de enseñanza, teniendo las necesidades propias de tres adolescentes de su edad.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, en forma alguna consta acreditada una situación de precariedad económica como la referida por el demandado recurrente, el cual se encuentra en edad de poder trabajar puesto que cuenta 43 años de edad, y venía cobrando una prestación para posteriormente reincorporarse al mercado laboral percibiendo en consecuencia una nómina cuyo importe medio durante el año 2.018 ha sido superior a los 1.200,00 Euros mensuales (contando el total de los ingresos percibidos durante ese año), debiendo presumirse ante el comportamiento procesal mostrado por el propio recurrente en esta alzada, que los ingresos durante el ejercicio de 2.019 han sido superiores.

Ahora bien, el establecimiento de la cuantía de una pensión de alimentos de hijos menores de edad en función de circunstancias como sucede en el presente supuesto, introduce una complejidad que puede influir en el comportamiento de las partes en perjuicio de los menores, por lo que entendemos que acreditado que el recurrente se encuentra nuevamente incorporado al mercado laboral así como los ingresos percibidos en el año 2.018, que en todo caso en el año 2.019 han debido ser superiores tal y como ha quedado expuesto, entendemos que debe establecerse una pensión de alimentos a favor de los tres hijos menores de edad de forma fija al margen de los incrementos que correspondan conforme al IPC que señale el INE u organismo que le sustituya, la que deberá establecerse teniendo en cuenta los ingresos y capacidad económica de cada uno de los progenitores en relación con los gastos y necesidades de los hijos menores de edad ( artículo 237-9 del C.C.cat.), por lo que consideramos que atendiendo a las circunstancias actuales debe fijarse la cuantía de la pensión de alimentos de los tres hijos comunes en la cantidad de 525,00 Euros mensuales (a razón de 175,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos comunes), sin perjuicio de que pueda solicitarse su modificación en el supuesto de modificarse las circunstancias que se tienen en cuenta en la presente resolución, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso de apelación. Finalmente, como establece la sentencia recurrida, los gastos extraordinarios de los hijos serán a cargo de ambos progenitores por mitad al igual que los gastos extraescolares en los que exista conformidad de las partes sobre la conveniencia del gasto.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gregorio , contra la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 145/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Milagros , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la cuantía de la Pensión de Alimentos de los tres hijos del matrimonio, Roberto (nacido el NUM001 de 2.003), Rogelio (nacido el NUM002 de 2.005) y Adelina (nacida el NUM003 de 2.007), que se establece a partir de la fecha de la presente resolución en la cantidad de 525,00 Euros mensuales (a razón de 175,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción del 50% cada uno de ellos al igual que los gastos extraescolares en los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia del gasto.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.