Sentencia CIVIL Nº 205/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1847/2018 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0000460
Recurso de Apelación 1847/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 46/2017
Apelante/Demandada: DOÑA Teodora
Procuradora: Doña Sandra Osorio Alonso
Apelado/Demandante/Impugnante: DON Roque
Procurador: Don Manuel Díaz Alfonso
Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
SENTENCIA Nº 205/2020
Magistrados:
Dña. María Ángeles Velasco García
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
________________ ______________ /
En Madrid, a 2 de marzo de 2.020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación,
los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 46/2017, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Teodora , representada por la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso.
De otra como apelado-impugnante, Dº. Roque representado por el Procurador Dº. Manuel Díaz Alfonso.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Roque contra Teodora , se mantienen las medidas acordadas en Sentencia de 13 de febrero de 2006, autos 330/2005, modificada posteriormente por sentencia de 4 de octubre de 2012, autos 589/2010, ambas de este juzgado, con excepción de la pensión compensatoria establecida en favor de Teodora que queda suprimida, todo ello sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de 20 días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Teodora , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Roque , escrito de oposición, así como de impugnación de la sentencia dictada.

Por su parte el Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.- Por sentencia de fecha 5 de febrero de 2018 se dicta sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Roque contra doña Teodora , manteniendo las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, de fecha 13 de febrero de 2006, modificada posteriormente por sentencia de modificación de medidas de fecha 4 de octubre de 2012, a excepción de la pensión compensatoria fijada a favor de doña Teodora que queda extinguida.

Por la dirección letrada de la parte recurrente, doña Teodora , se solicita se dicte una sentencia por la que se mantenga la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio, que ha declarado extinguida el juez a quo.

La representación procesal de don Roque se opone al recurso formulado por la parte apelante e impugna la sentencia en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde minorar la cuantía por dicho concepto y se fije la cantidad de 150,00 euros mensuales.



SEGUNDO.-RECURSO FORMULADO POR DOÑA Teodora .- PENSIÓN COMPENSATORIA La cuestión suscitada que por vía del presenta recurso se somete a nuestra valoración deriva del procedimiento de divorcio de fecha 13 de febrero de 2006, que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes litigantes y entre otras estipulaciones, y en lo que concierne a las cuestiones aquí suscitadas, se acordó que don Roque abonaría a la esposa doña Teodora la cuantía de 149,56 euros en concepto de pensión competatoria.

En lo que concierne a la situación económica del Sr. Roque , es lo cierto que el mismo nuevamente no ha acreditado, según le incumbía, los recursos de que pudiera disponer al tiempo de suscribirse el convenio regulador aprobado por la Sentencia el 13 de febrero de 2006, que puso fin al procedimiento de divorcio que los ahora litigantes habían promovido en vía consensual, lo que impide el imprescindible cotejo comparativo que, en relación con su status actual, exigen los antedichos preceptos, aportando aleatoriamente solo una nómina del mes de marzo de 2008, ni siquiera del 2006, por importe de 5.422,57 euros, si bien, como puede verse, el gran montante de la misma es en concepto de dietas. No obstante ha quedado acreditado que don Roque está jubilado percibiendo una pensión ascendente a la cuantía de 1.952,87 euros mensuales, es evidente que hay una modificación en la situación económica del obligado al pago, que además de suponer un cambio en su fortuna, este cambio es permanente, y no voluntario.

Las obligaciones económicas que dice asumir don Roque respecto del nuevo hijo habido de una nueva relación, por el que tiene que abonar la cuantía de 350,00 euros mensuales constituyen un dato nuevo, respecto de la situación existente al momento de la suscripción del antedicho convenio. Y respecto al embargo de la pensión alimenticia a favor del hijo de las partes litigantes solo a él le es imputable.

Finalmente, y en lo que atañe a la capacidad económica de la demandada, la misma tiene reconocida una minusvalía del 72%, minusvalía que ya tenía reconocida cuando se firmó el convenio regulador, percibiendo una pensión no contributiva de la Seguridad Social por importe de 368,90 euros, pensión que le fue reconocida en el año 2003.

Es por ello que esta Sala estima que la pensión compensatoria a la esposa fijada al tiempo del procedimiento se debe de reducir, pero no extinguir, considerando proporcionado a la nueva situación económica del obligado al pago fijar en 150 € mensuales y ello desde la presente resolución.

Dicha pensión se debe actualizar se debe de actualizar conforme al IPC

TERCERO.- IMPUGNACIÓN FORMULADA POR Roque .- PENSIÓN ALIMENTICIA En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, don Roque , acciona contra doña Teodora , en solicitud de modificación de las medidas que los litigantes obtuvieron en su día mediante la sentencia dictada el 4 de octubre de 2012, por el mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , interesando mediante el presente procedimiento la modificación del pronunciamiento de la referida sentencia en cuanto a la pensión de alimentos del hijo común, fijada entonces en 500,00 euros con cargo al hoy actor, don Roque .

Todo ello, sobre la base de que ha existido un empeoramiento de la capacidad económica del actor, merced al cual interesa la reducción de la actual pensión de alimentos, solicitando que quede fijada en 150,00 euros mensuales.

La cuestión que se suscita en esta alzada como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los artículos 90 y 91 in fine del CC, en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren las circunstancias existentes en el momento de su adopción debiendo de afectar dicho cambio al núcleo de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener una cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que han de ponderarse a fin de no vulnerar las exigencias derivadas de la seguridad jurídica.

En cuanto a los alimentos debe decirse que sobre los progenitores pesa esa obligación basada en un principio de solidaridad familiar que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, y 12 de febrero de 2015).

La situación de la que partimos, pues, para resolver el presente recurso es de la sentencia de modificación de medidas de 4 de octubre de 2012 que modifico la pensión alimenticia del hijo de las partes litigantes a satisfacer por el Sr. Roque en la cuantía de 500,00 euros mensuales, debiendo estar única y exclusivamente al análisis de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en dicha sentencia. La representación procesal de la parte apelante aboga por una rebaja de la pensión de alimentos hasta 150,00.-€ mensuales, es decir, el llamado mínimo vital al haber variado sustancialmente sus situación económica.

De la documental obrante en autos se acredita que el Sr. Roque percibe 2.393,29 euros brutos de pensión de jubilación de la Seguridad Social, de los que hay que deducir 440,13 euros de IRPF, lo que resulta un líquido ascendente a 1.952,87 euros mensuales. La cuantía mensual de retención reflejada en la certificación remitida corresponde al embargo de la pensión por los atrasos de la pensión alimenticia a que está obligado a pagar por resolución judicial, y que ello, por sí solo, no es una causa modificativa para la reducción de la propia pensión alimenticia. Por otra parte, se alega que tiene que pagar una pensión alimenticia a favor de otro hijo, fruto de otra relación sentimental, por importe de 350,00 euros mensuales, fijada en sentencia de fecha 5 de diciembre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION001 , tal como se acredita documentalmente. El Sr.

Roque no aporta los ingresos que percibía en el año 2012, a fin de hacer una comparación con los ingresos actuales, si bien del análisis de la documental se observa que en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION001 (relaciones paterno filiales de don Roque y doña Salvadora ) se hace constar que 'al presente procedimiento se ha unido la averiguación patrimonial del demandado y en el ejercicio 2012 consta que percibió 23.126,22 euros por retribuciones por trabajo por cuenta ajena y 17.211,61 euros por prestaciones del INSS lo que hacía una media mensual de 3.361,00 euros.

El hijo de las partes litigantes, don Iván , se encuentra ingresado en el Centro Publico Residencial DIRECCION002 , desde el 18 de noviembre de 2013, antes ocupaba una plaza pública en un Centro de Día.

La Sra. Teodora , a preguntas de su Letrada en el interrogatorio practicado, manifestó que solo le tiene que comprar ropa a su hijo.

Conviene recordar, en cuanto a la problemática suscitada, la doctrina jurisprudencial que declara que lo que el artículo 146 del CC tienen en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de los que pueda disponer el alimentante, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de aquel ( STS 16-11-1987) Ante estos datos resulta procedente la reducción de la pensión alimenticia a la cuantía de 200,00 euros mensuales, toda vez que el hijo de don Roque y doña Teodora tiene cubiertas toda sus necesidades de alimentación y habitación, al estar ingresado en una residencia pública de la Comunidad de Madrid, cantidad que se hará efectiva en la forma que se detallara en el fallo de la presente resolución.



TERCERO.- COSTAS.- De conformidad con los artículos 398 y 394 de la LEC, estimándose parcialmente el recurso formulado por doña Teodora y estimándose parcialmente la impugnación formulada por don Roque , no procede hacer expresa condena en costas de las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Teodora contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el 46/201, y estimando la impugnación formulada por don Roque , debemos revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución en el siguiente sentido: Don Roque abonara en concepto de pensión compensatoria a doña Teodora la cuantía de 150,00 euros mensuales, y ello desde el dictado de la presente resolución. Cantidad que se ingresara dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe doña Teodora , y que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Don Roque abonara en concepto de pensión alimenticia la cuantía de 200,00 euros mensuales, y ello desde el dictado de la presente resolución. Cantidad que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1847-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe