Sentencia CIVIL Nº 205/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 166/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0118127

Recurso de Apelación 166/2020 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 702/2016

APELANTE:D./Dña. María Purificación y D./Dña. Edemiro

PROCURADOR D./Dña. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER

APELADO:UNICAJA BANCO SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN

SENTENCIA NÚMERO: 205/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 166/2020

Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as.:

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

DOÑA MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a uno de junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 702/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 166/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes DOÑA María Purificación y D. Edemiro,representados por el Procurador José Ignacio de Noriega Arquer; y, de otra, como demandada y hoy apelada UNICAJA BANCO S.A.,representada por el Procurador D. Javier García Guillén; sobre preferentes Banco Caja de España de ISS. Incumplimiento contractual-daños y perjuicios.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, en fecha ocho de noviembre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de doña María Purificación y don Edemiro contra la sociedad mercantil Ganco Caja de España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U., actualmente Unicaja Banco, S.A., imponiendo a la parte demandante las costas procesales causadas en el presente litigio.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo la audiencia del día 29 de abril del presente año.

CUARTO.- El presente recurso que tenía señalada fecha para deliberación, votación y fallo, fue suspendido por la declaración de estado de alarma, R.D. 463/2020, de 14 de marzo, cuya Disposición Adicional Segunda suspendió los términos y suspendió e interrumpió los plazos procesales para todos los órdenes jurisdiccionales, adoptando en igual fecha el Consejo General del Poder Judicial Acuerdo por el que se suspendieron todas las actuaciones judiciales programadas y los plazos procesales que tal decisión conlleva salvo en los supuestos de servicios esenciales.

QUINTO.- Habiéndose publicado y entrado en vigor el R.D. Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia en cuya Preámbulo II, así como en su artículo 19 regula la celebración de actos procesales mediante presencia telemática y vista la Resolución del C.G.P.J de 11 de mayo de 2020 que establece criterios de aplicación para la reanudación de la actividad judicial relativas a servicios no esenciales, este Tribunal ha resuelto señalar nuevamente para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 28 de mayo del año en curso.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en los términos que se recogen en la presente.

SEGUNDO.- Dª María Purificación y D. Edemiro interpusieron demanda contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca Y Soria, SA (en la actualidad, Unicaja Banco, SA) en la que ejercitan una acción de reclamación de daños y perjuicios con motivo de la suscripción de participaciones preferentes en el año 2009. La sentencia de instancia se refiere a la acción ejercitada en la demanda apuntando -de acuerdo con lo alegado en dicho escrito- que se trata de una reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento grave y culpable (incluso doloso) por parte de la entidad demandada de sus obligaciones legales relativas al deber de información - art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores (actualmente art. 79.bis que incorpora la Directiva MiFID)-, así como la normativa reglamentaria que la desarrolla ( R.D. 629/1993 de 3 de mayo, art. 9 de la Orden Ministerial de 25/10/1995 y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 07/10/1999), Directiva 1993/22/CEE'. Alega que Banco CEISS incumplió sus obligaciones de información, vulnerando los arts. 79 y 79 bis de la LMV, refiriéndose a informaciones posteriores a la contratación de las participaciones preferentes.

Alegan los actores que invirtieron 100.000 euros en Participaciones Preferentes de la emisión de 2.009 de Caja Duero; en 2.013 se produjo un canje forzoso de ese tipo de productos en Bonos Convertibles en acciones. Aducen que, en definitiva, han venido a perder 'la práctica la totalidad' de los 100.000 euros que invirtieron.

Se pide en la demanda: 'Con carácter principal, el importe perdido con la quita 49.850 €, más la diferencia entre el importe convertido en bonos/acciones 50.150 € y la valoración de esos títulos al momento de dictarse sentencia, o a su ejecución, según se determine en el fallo'.

Y con carácter subsidiario, 'el importe perdido con la quita 49.850 €, más la diferencia entre el importe convertido en bonos/acciones 50.150 € y la valoración de esos títulos al de momento de presentación de la demanda'.

En cualquiera de los dos casos, con pago de los intereses legales desde el momento de la presentación de la demanda.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, basándose en que 'no existe relación de causalidad entre la pérdida de la inversión y la falta de información a los demandantes de las circunstancias a que se alude en la demanda', por lo que 'no puede estimarse la acción de incumplimiento contractual ejercitada'. Dicha sentencia ha sido apelada por los demandantes.

TERCERO.- El recurso alega en su primer motivo infracción del artículo 1101 del Código civil y jurisprudencia aplicable; en el segundo, falta de congruencia; en el tercero, errónea valoración de los medios de prueba; un apartado cuarto se refiere a conclusiones.

1) Los actores alegan en su demanda que Banco Ceiss no cumplió con sus obligaciones de información, recogiéndose en la demanda y reiterándose en el recurso los que considera dicha parte incumplimientos contractuales del banco demandado:

- No informó con posterioridad a la comercialización de híbridos del valor real de mercado que estos tenían. Es más, trasladó a los ahorradores (a la actora, al menos) la idea de que sus ahorros permanecían intactos.

- No informó de que fue objeto de un importante 'toque de atención' por parte de la autoridad administrativa, que recordó que las operaciones de case interno que se estaban llevando a cabo-entre otras entidades por la demandada- ocultaban el precio real del mercado, causando, no ya un perjuicio a los compradores, sino a todos los ahorradores pues a sus ojos el valor de sus títulos era el nominal, lo cual era una distorsión gravísima.

- No informó de los descensos en la calificación crediticia, tanto de la entidad como de los títulos de los que era propietaria la actora. Como tampoco informó de las consecuencias que ello tenía, tanto en relación al valor real de los títulos como a las opciones reales de hacerlos líquidos en el mercado.

- No informó a lo largo de 2.011 de que la entidad no cumplía con las exigencias legales mínimas de capital principal, ni lo que ello significaba, ni las consecuencias que ello tenía sobre los títulos de la actora (valor real y posibilidad de liquidarlos)

- No informó a lo largo de 2.012 que se estaban produciendo unas cuantiosísimas perdidas que, de mantenerse en el tiempo -como así fue-, llevarían a la intervención de la entidad.

Por todo ello, sostienen los actores, vulneró los artículos 79 y 79 bis de la LMV. Añaden: ' La sola ocultación de esa información es suficiente para que el cliente (incluso el 'avisado' -aunque no sea el caso de los actores-) se vea gravemente perjudicado, pues continúa siendo titular de sus productos pensando que la marcha de la entidad (y de aquéllos) es buena, cuando la realidad es la contraria'.

'La ocultación de esa información, vulnerando los citados preceptos de la LMV -entre otros, que obligan a: informar a los inversores EN TODO MOMENTO y DE FORMA ADECUADA; actuar con diligencia y transparencia; y a tratar los intereses del cliente como si fueran los propios, no es otra cosa que un incumplimiento contractual, generador de un daño determinado, que no tiene por qué soportar el cliente, quién no contribuyó al tal incumplimiento'.

Así, concluyen los demandantes, ' el citado incumplimiento es merecedor de sanción, en forma de indemnización a mi mandante y ello en aplicación de los artículos 1.101 y siguientes del Código civil ' .

2) Pero en el recurso alegan los actores apelantes que ' la acción que se ejercita ex art. 1101 Código civil se conecta con la defectuosa información que llevó a la adquisición de los títulos'. Y citan sentencias de Audiencias Provinciales en las que se afirma que la responsabilidad de la demandada se sustenta en la inexactitud de la información suministrada con carácter previo al negocio de adquisición.

Contradictoriamente con esa fundamentación, a continuación se afirma en el recurso que: ' reiteramos que no se informó debidamente a lo largo del tiempo en aspectos esenciales, como lo era la calificación crediticia de la entidad y de los productos; el valor real de los títulos, el incumplimiento de los requerimientos legales en cuanto al capital mínimo de la entidad, ni tampoco de las pérdidas multimillonarias que se acumulaban, sin que la entidad se preocupase lo más mínimo por advertir al cliente de las graves y manifiestas consecuencias que ello tenía sobre su dinero'.

Ante la indicada contradicción, es forzoso atenerse a lo que se ha alegado en la demanda y se ha reiterado en el recurso en el párrafo que se acaba de transcribir, mientras que la alegación de que la defectuosa información llevó a la adquisición de los títulos debe considerarse novedosa en esta segunda instancia y, por ello, inadmisible e ineficaz, de acuerdo con el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3) De lo expuesto se infiere que la demanda (los actores apelantes) no se está fundando en ningún defecto de información imputable a la demandada que hubiese sido cometido en la comercialización de las participaciones preferentes que suscribieron los actores; no se alega que esa deficiencia de información les indujo a contratar un producto inadecuado para ellos sin conocer sus características y riesgos y que, a la postre, les ha ocasionado un perjuicio cuya indemnización pretendan ahora; ni se menciona un supuesto asesoramiento financiero prestado por la entidad demandada.

Lo que se alega, por el contrario, son incumplimientos de la entidad demandada posteriores a la contratación de las participaciones preferentes, que no dieron lugar a esa contratación y que, por ello, no pueden considerarse determinantes de la pérdida sufrida por los actores, esto es, que (como sostiene la sentencia apelada) no existe relación de causalidad entre la las deficiencias de información por la entidad demandada que se alegan en la demanda (posteriores a la contratación) y el hecho de la contratación de las preferentes.La evolución del banco y el valor de las participaciones preferentes hubieran sido los mismos, ya hubieran recibido los actores o no la información a que aluden, luego la causa de la 'pérdida' no es la actuación del banco demandado.

No es de aplicación la jurisprudencia en que pretende basarse la parte actora. El Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de reclamar una indemnización de daños y perjuicios a la entidad financiera por incumplimiento de los 'deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero', señalando que 'cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido' ( STS nº 677/2016). Pero en el caso de autos los demandantes no se basan en ese incumplimiento de obligaciones anterior a la formalización del contrato, es más, ni siquiera alegan que exista asesoramiento financiero, no pudiendo basar la pretensión indemnizatoria en los incumplimientos posteriores alegados en la demanda. Reflejo de esa jurisprudencia es la STS de 16 de noviembre de 2016 (número 677/2016 ), en la que se dice -se añaden subrayados-:

'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción deindemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

En el mismo sentido, Ss. del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016 (583/2016 ) y de 13 de septiembre de 2017 (nº 491/2017 ).

Igualmente, la STS de 28 de noviembre de 2019 (número 646/2019 ) recoge ese mismo fundamento de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual:

'La jurisprudencia de esta sala, como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 62/2019, de 31 de enero, y 249/2019, de 6 de mayo, con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión.

En tales casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.'

De ahí que no pueda atribuirse al banco demandado responsabilidad por la pérdida que sufrieron los demandantes con ocasión de su inversión de 2009 en participaciones preferentes en los términos en que se ha planteado la demanda. En consecuencia, procede desestimar el recurso.

CUARTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Dª María Purificación y D. Edemiro contra la sentencia dictada con fecha 8 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, acordando:

1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 166/2020

PUBLICACIÓN.- En Madrid a 2 de junio de 2020.En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.