Sentencia CIVIL Nº 205/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 447/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46145-41-1-2016-0002951
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 447/2019- L -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000164/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALZIRA
Apelante: BANKIA S.A..
Procurador.- D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ.
Apelado: CONSTRUCCIONES F. HERRAIZ S.L..
Procurador.- Dña. PILAR IBAÑEZ MARTI.
SENTENCIA Nº 205/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D, ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE
LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] nº 164/2018, promovidos por CONSTRUCCIONES F.
HERRAIZ S.L. contra BANKIA S.A. sobre 'acción de nulidad de contrato de suscripción de productos bancarios',
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., representado por
el Procurador D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y asistido del Letrado Dña. MARIA YOLANDA LOPEZ-
CASERO DE LA TORRE contra CONSTRUCCIONES F. HERRAIZ S.L., representado por el Procurador Dña. PILAR
IBAÑEZ MARTI y asistido del Letrado D. JOSE FRANCISCO DOMENECH GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALZIRA, en fecha 1-3-19 en el Juicio Ordinario [ORD] nº 164/2018 que se tiene dicho, dictó sentenciaconteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la mercantil 'Construcciones F. Herraiz, S.L.' contra la entidad 'Bankia, S.A.', DECLARANDO LA NULIDAD de los contratos suscritos por los mismos referido a la suscripción de 84 títulos de participaciones preferentes, Orden 6472941947, Cuenta de Valores 0125/8310255623, por importe de 50.400 euros; y referido a la suscripción de obligaciones subordinadas, E08/07/22, ISIN ES0214977052, por importe de 339.000 euros; asícomo del posterior contrato de canje de dichos productos por acciones de Bankia, y CONDENANDOa la demandada a reintegrar al actor la suma total de 389.400 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra respectivas, debiendo, del mismo modo, la mercantil 'Construcciones F. Herraiz, S.L.' restituir los frutos percibidos y el valor que tenían dichos títulos cuando se vendieron, con los intereses desde la misma fecha, a determinar en ejecución de sentencia; todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CONSTRUCCIONES F. HERRAIZ S.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 24 de marzo de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La mercantil Construcciones F. Herráiz S. L. planteó demanda frente a la mercantil Bankia S. A. solicitando, conforme a su suplico: la declaración de nulidad del convenio de apertura de cuenta de valores, mercado de capitales y posterior suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscrito entre las partes; y alternativamente, su resolución por incumplimiento contractual, o la de resarcimiento de daños y perjuicios. En todo caso con condena de la demandada reintegrar a la actora el principal de 389.400 euros, como capital invertido no recuperado tras su conversión obligatoria en acciones, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, menos los importes de las sumas entregadas a su vez por la demandada en concepto de cupones.

Oponiéndose la demandada a la demanda, se dicta sentencia estimatoria por la que, estimando la pretensión principal, se declara la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones preferentes y subordinadas y posterior canje por acciones de la entidad demandada por error vicio invalidante del consentimiento, y se condena a esta al pago del principal de 389.400 euros e intereses devengados desde la fecha de la suscripción de las órdenes de compra respectivas, con restitución por la actora de los frutos percibidos y detracción del valor de los títulos cuando se vendieron e intereses desde la misma fecha a determinar en ejecución de sentencia.

Resolución que apela el Banco Santander S. A.



SEGUNDO. - En primer lugar, reitera la apelante la excepción de caducidad de la acción estimada aduciendo falta de congruencia por no haber sido ejercitada la que se estima por el Juzgado de nulidad de pleno derecho, y no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre aquella excepción sobre la verdaderamente planteada cual era la de anulabilidad por fundarse en error en el consentimiento por transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 CC.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la resolución que se apela no resulta incongruente al pronunciarse efectivamente sobre la acción planteada de nulidad contractual estimándola por error por vicio en el consentimiento y para lo que rechaza expresamente su caducidad, siendo cuestión distinta el mayor o menor acierto en la decisión, pues, en efecto, coherente con la fundamentación del vicio en el consentimiento resultaba de aplicación el artículo 1301 CC y por tanto regía el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción en este precepto establecida, a diferencia del supuesto de nulidad de pleno derecho o de inexistencia contractual por falta de uno de sus elementos esenciales en cuyo caso la acción es imprescriptible y no susceptible de caducidad.

Por tanto, adentrándonos en la cuestión, sosteniendo la demandada ser día inicial para el computo del plazo de su ejercicio cuando conoce el contratante el error, que entiende se produce con ocasión del canje voluntario de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes adquiridas por acciones de la propia demandada acaecido el 30 de marzo de 2012, o en su defecto en la fecha de la reformulación de las cuentas anuales que tuvo lugar el 25 de mayo de 2012, por lo que a la de la presentación de la demanda, el 16 de diciembre de 2016, la acción habría caducado, no se entiende así, como decíamos, ya que, en el caso concreto, en el que se acepta la conversión voluntaria de las obligaciones preferentes y subordinadas en acciones de la demandada mediante operación a su vez compleja en el que se condicionaba el pago del 100 % de su valor nominal reteniendo su importe para la compra obligatoria de acciones al cumplimiento del plan de fidelización con el compromiso ineludible de adquisición de tales acciones mediante pagos diferidos en los porcentajes y fechas determinadas (75 % del importe de recompra a abonar el 30 de marzo de 2012 y el 25 % restante en tres plazos con pagos diferidos con destino a la suscripción obligatoria de acciones nuevas, siendo el último el 14 de junio de 2013) (folio 231 de las actuaciones), no cabía entender como consumado hasta la última fecha prevista en la oferta de conversión, hasta no ser hasta entonces cuando se permite a la actora un conocimiento último y cabal de todos los riesgos y consecuencias lesivas asumidas, y dada la concatenación de contratos habida con un mismo origen. En efecto, como también ha señalado la SAP Valencia Sección 9ª, 26 julio 2017 en supuesto semejante, corresponde contemplar como día inicial de cómputo del plazo para el ejercicio de la acción instada para la anulación por error, el mes de junio de 2013, fecha en la que finalizaba plenamente el canje de los productos contratados por acciones de Bankia, momento en el que se agotan definitivamente los efectos de los contratos, canje que, con la finalidad de recuperar el 100% de la inversión, se impuso a la actora, previa suscripción de un plan de fidelización, que impedía la venta de las acciones, en tramos: primer canje de los productos por el 75% del valor nominal de la inversión y tres tramos para recuperación del restante 25%, junio 2012, diciembre de 2012 y junio 2013, de manera que, conforme al precitado plan el desembolso, en su caso, de los pagos diferidos y consiguiente suscripción de las acciones adicionales tendrían lugar dentro de los diez días hábiles siguientes a cada una de las siguientes fechas y sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones de mantenimiento de las acciones iniciales (el plan de fidelización) en fechas 15 de junio de 2012, 14 de diciembre de 2012 y 14 de junio de 2013, esta última la que inicia el cómputo para el ejercicio de la acción objeto de autos. De tal manera que la imposición de la forma de realización del canje asumida por la parte actora para poder recuperar el capital invertido en modo alguno podía perjudicarlo para retraer el dies a quo a otro momento anterior. Y sin perjuicio de poder fijarse el día inicial incluso más tarde, en el 7 de junio de 2013 en que se produce el canje forzoso con motivo de la Resolución del FROB por la que se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada cuando tuvo lugar la recompra obligatoria de las Participaciones Preferentes o Deuda Subordinada y su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas. Lo que lleva a confirmar la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, si bien por las razones distintas que se han expuesto.

Seguidamente se reitera también por la recurrente la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora por la venta de parte de las acciones adquiridas procedente del canje, que se entiende correctamente rechazada por la Juzgadora de instancia, siguiendo al efecto la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, de la que es reflejo la STS 16 noviembre 2018, referida a canje obligatorio pero extensible al voluntario en condiciones equiparables como es el caso, en atención a que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, pues las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salen del patrimonio de quien las adquirió en el momento del canje, por lo que ya desde esa fecha no es posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición, de manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición no añade nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente. Y el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Como tampoco cabe considerar que, conforme al artículo 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extingue la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la demandante, por el hecho de efectuar el canje -en este caso voluntario- y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Pérdida que ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisor al comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido. Y siendo, por último, que el artículo 49-2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impedía a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no le vedaba la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.

Asimismo, se expone que el fallo de la sentencia no se habría pronunciado sobre la restitución de prestación de forma completa a tenor del artículo 1303 CC al tener que incluirse el devengo de los intereses legales de los cupones desde la fecha de su recepción. Lo que fue objeto de solicitud de aclaración de sentencia por la ahora recurrente recibiendo respuesta negativa del Juzgado.

Con relación a ello es doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en contratos financieros, que resume la STS 2 marzo 2020, la que señala que: 1º) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes. 2º) La obligación legal de restituir que impone el artículo 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). 3º) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas de su canje. 4º) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero. Sin que la situación sea equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( artículo 1108 CC). 5º) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones. Ya que si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado conforme al artículo 1109 CC) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia ex tunc de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió. Por tanto, se debe restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro. Y 6º) las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

Siendo que, en el supuesto analizado, no se entiende suficientemente concretado en la sentencia recurrida el alcance último de la restitución recíproca de contraprestaciones ordenada al amparo del artículo 1303 CC por lo que, también para acotar lo máximo pósible los términos para la ejecución de sentencia, procede variar la misma, estimando en este solo extremo el recurso de apelación, y a efectos de poder perfilar en mejor medida la cantidad última a determinar mediante compensación, la que se delega para la ejecución de sentencia, junto a la condena de la demandada al pago del principal de 389.400 euros, e intereses devengados desde la fecha de la suscripción de las órdenes de compra respectivas; y por otra, además de la detracción del valor obtenido de los acciones vendidas (se entiende con restitución también por la actora de cualquier título que pudiera mantener en su patrimonio), con resta de los frutos percibidos (de cualquier clase, como lo son cupones y dividendos), junto con los intereses legales de estos desde las fechas de sus devengos, que es lo que corresponde acotar en el fallo de la sentencia.

Y se confirma el resto, incluido lo que atañe a las costas de la primera instancia, ya que apuntándose como último motivo del recurso la incorrecta condena de las mismas a la demandada con cita del artículo 394-1 LEC no se específica por la recurrente razón concreta para ello, privando al tribunal de argumentos para valorar. Y sin que la estimación parcial del recurso de apelación permita llegar a conclusión distinta pues la sentencia de primera instancia pues sigue siendo estimada sustancialmente la demanda origen de las actuaciones en sus pretensiones articuladas con carácter principal.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 LEC).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia

Fallo

PRIMERO. - SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Bankia S. A. contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de los de Alzira en su juicio ordinario n.º 164/2018.



SEGUNDO. - SE REVOCA parcialmente la indicada resolución, a los solos efectos de incluir como cantidad a restar del principal objeto de condena de la demandada a favor de la actora los intereses legales de los frutos devengados computados desde las fechas de sus respectivos devengos.

Y SE CONFIRMA el resto.



TERCERO. - NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.