Sentencia CIVIL Nº 205/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 33/2021 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 205

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 330/2019

ROLLO DE SALA Nº 33/2021

En Cádiz a 17 de junio de 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Han comparecido en calidad de apelantes Guillermo y Virginia, representados por el Pdor. Sr. Domínguez Marín, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Domínguez Marín.

Ha comparecido en calidad de apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 (CÁDIZ),representada por el Pdor. Sr. Lepiani Velázquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Domínguez Montero.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 14/julio/2020 en el procedimiento civil nº 330/2019, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sección al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso interpuesto por los actores, Sr. Guillermo y Sra. Virginia, debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para desestimar la demanda de impugnación de acuerdos comunitarios por ellos interpuesta en relación al acuerdo 2º adoptado por la Junta de propietarios de la comunidad demandada celebrada el día 4/febrero/2019.

Recordemos que se trata de resolver acerca del uso que deba darse a los trasteros ubicados en la entreplanta de la comunidad. Tratándose de una planta de titularidad común, el acuerdo impugnado determinaba a qué comunero se le atribuía el uso privativo de cada uno de los 8 trasteros existentes (rectius, confirmaba la distribución efectuada desde el inicio de la comunidad y señaladamente los acuerdos adoptados al efecto en Juntas anteriores), entendiendo los actores, propietarios del piso NUM001, que su porcentaje de participación en el inmueble del 12,29% no se acompasaba con el trastero que les fue atribuido al ser el de menor extensión con solo 5,36 metros cuadrados de superficie.

Pues bien, es inevitable acudir en el caso a lugares comunes en este tipo de resoluciones, que no por ello dejan de ser menos ciertos. En tal sentido, sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Juez a quo consideró, en conclusión, que ' el acuerdo de la Junta de propietarios celebrada el 4 de febrero de 2019, que rechaza la petición de los actores, no es nulo, al no estar comprendido en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, debiéndose, por ello, desestimar la demanda, existiendo un acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios no procede como se interesa al amparo del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontalque se resuelva con criterios de equidad la atribución del uso de los trasteros'.

Frente a ese planteamiento, los motivos que autorizan el recurso de apelación tienen que ver (1) con la supuesta vulneración del art. 17.6 de la Ley en cuanto a la exigencia de acuerdo unánime para distribuir los usos discutidos, (2) con la vulneración del art. 3 de la Ley al no existir pronunciamiento expreso en la sentencia recurrida que explique porqué no se aplica el criterio allí previsto, (3) con el abuso de derecho con el que se habría conducido la comunidad de propietarios al prescindir del dato de su coeficiente en la distribución de los trasteros y (4) con la indebida condena al pago de las costas de la 1ª Instancia al haberse estimado parcialmente el recurso según su modo de ver.

SEGUNDO.- Análisis de los motivos que fundamentan el recurso. Como inmediatamente surge de su mera lectura, en el recurso se acude en repetidas ocasiones (y no siempre con el orden siempre exigible) a un mismo y casi único planteamiento ofensivo. Se trata de hacer valer ya por su supuesta ilegalidad formal, ya por una más que discutible contravención a la norma, ya por su (aparente) injusticia intrínseca, la nulidad de la decisión de la mayoría de los comuneros plasmada en el acuerdo litigioso. Mayoría que fue aplastante, de 17 a 1, esto es, reflejaba el criterio de la práctica totalidad de los comuneros frente al tenazmente mantenido por los actores. Así las cosas y con carácter muy general, convendrá resaltar que las comunidades de propietarios se rigen, en el régimen legal diseñado por el Código Civil ( art. 398) y por la Ley de Propiedad Horizontal (arts. 13, 16 y 17), por el principio democrático de manera que los acuerdos ordinarios se deciden por mayoría a la que quedan sometidos todos los comuneros. Todo ello sin perjuicio, como es obvio, de la exigencia de determinadas mayorías cualificadas o acuerdos unánimes para determinadas decisiones, y de las facultades de impugnación que asisten a los discrepantes en el seno del art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal. Vaya por delante, no obstante, la anterior constatación. Y si bien es de una evidente obviedad, conviene tenerla presente ya que quizás se olvida cuando se abordan problemas como el ahora planteado.

A) 'Vulneración del artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal'. El primer motivo de impugnación tiene un alcance muy limitado. Frente a la unanimidad que reclama la parte para reconocer validez al acuerdo impugnado (y que por eso lo es, al amparo de la causa prevista en el art. 18.1,a de la Ley de Propiedad Horizontal), bastará recordar que, conforme al art. 2.4 de los Estatutos, 'Se considera elemento común del edificio en su totalidad, la zona de trasteros situada en planta semisótano de los portales nº NUM000 de la AVENIDA000 número un nº NUM002 y nº NUM003 de la PLAZA000', siendo así que 'La utilización será exclusiva de los propietarios de las viviendas que integran la comunidad y se regirá por los acuerdos que adopte la Junta por Mayoría', para entender y admitir que el acuerdo adoptado con la oposición de los actores es suficiente al no exigirse ni el la Ley ni los Estatutos la unanimidad.

La representación letrada de los recurrentes acude a varios argumentos para tratar de eludir tan elemental afirmación. Acude en primer lugar a un argumento de autoridad a través de la cita de dos resoluciones de las Audiencias Provinciales de Madrid y Lleida que refrendarían la tesis según la cual es exigible el acuerdo unánime para atribuir un uso privativo a un elemento común en tanto que ello supone la modificación de las reglas del título constitutivo y así lo impone el art. 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal. Se trata de una verdad a medias y desde luego no generalizable.

En primer lugar, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 5/febrero/2007se dilucidaba un problema sensiblemente diferente, esto es, 'el hecho de que el uso de los [trasteros] se haya atribuido por la comunidad a determinados comuneros y no a otros', que no el de la adecuación de la distribución con los coeficientes que es el problema que nos ocupa. Por otra parte, en el supuesto que resuelve la Audiencia de Madrid 'no existe acuerdo alguno atributivo de ese uso por la comunidad desde que la misma existe, desde 1988'. Y se explica que, a diferencia (como veremos) de lo que sucede en autos: 'No existe acuerdo alguno desde el momento en que la finca en su integridad antes de su división horizontal era una sola y por lo tanto ni existían elementos comunes ni existían elementos privativos. Los trasteros se venían usando por los inquilinos de cada vivienda. Una vez efectuada la división horizontal y concretados los elementos privativos del inmueble en ellos ni como parte integrante ni como afectado en uso o en propiedad ni como determinantes de la fijación los coeficientes participativos, se establece como tales a esos trasteros con lo que obviamente se trata de un elemento común, y ciertamente por destino. Tras ello no se adopta acuerdo alguno por la comunidad en la que se proceda a la distribución o atribución del uso de esos trasteros en forma alguna; y no puede argumentarse que nos hallamos ante un acuerdo tácito anterior desde el momento en que ni expresa ni tácitamente pudo acordar nada una junta de copropietarios de una comunidad de propietarios hasta entonces inexistente'.

Sea como fuere lo que termina por aceptar la Audiencia que es legítimo el Fallo de la sentencia recurrida que ' ordena a la junta que en uso de su soberanía determine la forma de uso de los trasteros por todos sus propietarios y no sólo por alguno o algunos de ellos'. Por tanto, nada en particular se extrae de la sentencia citada que oriente nuestra resolución.

Algo similar cabe decir de la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª, de 5/marzo/2010. De nuevo su objeto era ajeno al de autos, cual es ' la ilicitud de la obra de instalación de un ascensor que la comunidad de propietarios pretende acometer por el patio interior comunitario que [los actores] tienen atribuido su uso con carácter exclusivo por un acuerdo comunitario'.

Tras explicar que ' la Ley de Propiedad Horizontal no contiene normas, ni aún generales sobre el uso y disfrute de las cosas comunes, habrá de exigirse a cada copropietario que se sirva de la cosa común conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad ni impida a los demás utilizarla según su derecho. La yuxtaposición de las dos clases de propiedad que conviven en el régimen de propiedad horizontal (privativa y común) es factible y aún recomendable, la determinación sobre los elementos comunes de los derechos de uso y disfrute en favor de uno o varios copropietarios, pero sin olvidar en modo alguno la diferente naturaleza jurídica entre estos derechos (de uso y disfrute de un elemento común) y el derecho de propiedad propiamente dicho; ya que una cosa es el derecho de uso exclusivo que se concede a uno o varios propietarios de un piso o local y otra muy distinta el de propiedad'. En ese contexto, y creemos que solo en él, cabe admitir con la generalidad pretendida por los recurrentes la regla según la cual 'para la validez del acuerdo atribuyendo el uso privativo de un elemento común, se exige como reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia, unanimidad de todos los propietarios al implicar modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo'.

Lo peculiar del presente objeto litigioso es que nada tiene que ver con la atribución de un elemento común único y concreto a algún propietario específico, sino con la distribución entre todos los comuneros de un elemento común ya, a su vez, compartimentado y apto para su uso privativo aún manteniendo su carácter de elemento común por destino. Es más, es el propio título constitutivo, eventualmente vulnerado por no haber tenido en cuenta la exigencia de la unanimidad, el que establece expresa y específicamente la regla de la mayoría.

Siendo todo ello así, el segundo argumento contenido en el motivo carece también de sentido. No se está produciendo una alteración de la naturaleza como elemento común de los trasteros con la atribución de un uso exclusivo y excluyente por la elemental razón de haber quedado así dispuesto en los Estatutos, esto es, que los elementos comunes ubicados en la entreplanta fueran dedicados a trasteros de los propietarios a los que se cedería el uso que lógicamente debería ser exclusivo y excluyente como corresponde al destino que como trasteros se les daba: ' La utilización será exclusiva de los propietarios de las viviendas que integran la comunidad y se regirá por los acuerdos que adopte la Junta por Mayoría'.

De menor calidad es el tercer argumento. Se dice que la referida atribución de uso es permanente ' pues no se establece un plazo ni un uso rotatorio' de tal forma que 'equivale a atribuir la propiedad, no estando ante un mero acto de administración sino ante un acto de disposición y, por tanto, ante una modificación del título constitutivo'. Sin solución de continuidad, y en aparente contradicción, la propia parte consciente de la prexistencia de un acuerdo sobre uso del año 2014, explica que 'en la medida en que se asignaba [en aquél entonces] el uso de un elemento común (...) nada debería impedir que se pueda volver a tratar el asunto de la distribución del uso de un elemento común por la junta de propietarios'.

Pues bien, si asumimos con los recurrentes esta última posición, ciertamente correcta y bien descriptiva de lo sucedido, se explicará mal que al tiempo consideren que la discutida atribución de uso es permanente y cercana a una imposible transmisión del dominio. Lo cierto es que los acuerdos sobre distribución de uso de los trasteros son ejecutivos ( arts. 17.9 y 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal) y, siempre según el tenor actual de los mismos, indefinidos, pero ni son permanentes en el sentido de no ser posible su alteración o la reconsideración de los criterios de distribución, ni mucho menos implican ni directa ni indirectamente transmisión de dominio alguno en tanto que siguen siendo elementos comunes ajenos a los poderes de disposición de los copropietarios.

En todo caso y para ultimar las cuestiones planteadas en el motivo, convendrá hacer referencia a lo ya expuesto por este tribunal en sentencia de 22/febrero/2017 (rollo nº 366/2016), precisamente citada por la parte apelante, conforme a la cual, y sin perjuicio de admitir que 'la conversión de aquellos espacios en privativos (de iure, no de facto) efectivamente comportaría una modificación del título que exigiría unanimidad por así derivarse de lo dispuesto en los arts. 5 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal', en caso análogo al de autos se terminaba por indicar lo que sigue: 'Lo que se pretende, dando así estricto cumplimiento al art. 2 de los Estatutos, es atribuir/distribuir usos privativos (los traseros) sobre un elemento que seguirá siendo común (los sótanos), sin provocar por tanto la alteración jurídica de los espacios en cuestión. Si ello es así, es obvio que tanto por disposición legal ( art. 17.7 Ley de Propiedad Horizontal) como por disposición delos Estatutos (art. 2) la decisión deberá adoptarse por la mayoría de los comuneros de cada portal'.

B) 'Vulneración del artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Falta de resolución expresa'.Con mayor contundencia y de nuevo con amparo en la causa de impugnación prevista en el art. 18.1,a de la Ley de Propiedad Horizontal, se afirma en el motivo segundo que la Juez a quo no se ha pronunciado respecto de un importante argumento introducido en la 1ª Instancia. Y es que si el art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal obliga a atribuir a cada piso o local ' una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo' y dicha cuota 'servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad', no existiría razón alguna para no adoptar ese criterio para distribuir los trasteros entre los comuneros.

De entrada, cabe plantearse a qué se refiere el precepto aludido cuando habla de 'beneficios'. En el DRAE en sentido estricto se considera beneficio la ganancia en un negocio, lo que, por ejemplo, obligaría a distribuir la renta por el arrendamiento de un elemento común en proporción a su cuota entre los respectivos comuneros. También existe una acepción más lata en el sentido de considerar que beneficio es cualquier bien o mejora atribuida a alguien, que quizás sirviera para acomodar la distribución de trasteros a las cuotas de participación de los copropietarios.

La sensación sin embargo es que la imposibilidad de hacer una distribución lineal entre comuneros, según sus cuotas, y trasteros, según sus superficies, por no tratarse de una planta en bruto en la que proyectar unidades de trasteros conforme al criterio indicado, hace que el recurso al art. 3 de la Ley sea insuficiente. Es evidente que la cuota de cada comunero ha de estar de alguna manera presente en un acuerdo como el impugnado, ya por así derivarse de la Ley, ya por ser de sentido común que así lo sea, pero sin entronizar el criterio así obtenido como único referente y exclusiva razón para llevar a efecto la atribución. Es lo que creemos que deriva de la afirmación contenida en nuestra sentencia, ya citada, de 22/febrero/2017: ' cada subcomunidad deberá de resolver la cuestión resolviendo libremente (...) cómo hacerlo, teniendo presente que conforme a la Ley, las cuotas de participación determinan 'cargas y beneficios' dentro de la Comunidad ( art. 3,b Ley de Propiedad Horizontal)'.

Retóricamente se ha preguntado la representación letrada de los actores cuál es el criterio entonces de distribución si se prescinde (o no se toma como criterio único) el que la hace proporcional a las respectivas cuotas de participación. Y la respuesta pasa por conocer y asumir la intrahistoria de la Comunidad de Propietarios demandada de la que no en balde forman parte el Sr. Guillermo y la Sra. Virginia desde el año 2002, muy poco después de la constitución de la Comunidad en el año 1998.

Nos parece evidente que el problema planteado trae causa de una defectuosa división horizontal del edificio (o de los cuatro portales del edificio original) por el INVIFAS. Al constituir el régimen de propiedad horizontal, por la razón que fuere, no llegó a hacer formalmente la distribución de los trasteros ya existentes entre las ocho viviendas resultantes de cada uno de los cuatro portales. Calificó expresamente el entreplanta donde los trasteros estaban ya ubicados como elemento común, sin necesidad alguna por cuanto los trasteros estaban ya construidos. Y lo que es más importante, ya daban concreto y específico servicios a cada una de las viviendas según asignación hecha con anterioridad, quizás con fundamento en criterios de antigüedad o rango militar de sus antiguos ocupantes. Sea como fuere, el INVIFAS tuvo presente la distribución anterior aunque bien es cierto que sin llegar a imponerla formalmente en la división horizontal.

De no ser así no se explicaría que se calificara a los trasteros como ' anejos inseparables' en el Reglamento de régimen interno. Pero, sobre todo, serviría para explicar que en el Catastro originalmente sí existiera atribución de concretos trasteros a cada una de las viviendas.

Recordemos que en la temprana Junta de 14/diciembre/2004, frente a la pretensión del titular del NUM004 de AVENIDA000 NUM000, que no de los actores pese a ser ya propietarios desde dos años antes, en relación a que se sometiera a la Junta la cuestión de la ' cesión de los cuartos trasteros de las 32 viviendas, para su uso disfrute y que su distribución se desarrolle en cláusulas en la norma de régimen interior', se contestó que 'algunos propietarios informan que en el catastro vienen perfectamente recogidos los datos de propiedad tanto de cada vivienda como de los trasteros (...) El presidente de la comunidad confirmará esta información y lo comunicará a todos los propietarios'.

Así las cosas, en el oficio del Catastro de 16/septiembre/2014 se expone lo que sigue: ' Comprobados los archivos de esta Gerencia, se observa que la asignación individualizada de los trasteros se incorporó en el mismo expediente de alta de la división horizontal' y 'si bien no se ha localizado la escritura pública de división horizontal, se halla en planos aportados por la actual Instituto de Vivienda, Infraestructuras y Equipamientos de la Defensa (...) de las plantas en que se ubican los trasteros en los que se indica la vivienda a que deben corresponderse, ocurriendo en el caso del NUM001 de la escalera NUM005 de su propiedad con respecto al trastero denominado con el número NUM006 de la planta NUM007'. Quiere ello decir que el INVIFAS no incorporó la asignación de trasteros a la escritura pública de división horizontal pero sí aportó al Catastro Inmobiliario un plano de distribución de estos a cada una de las viviendas, lo que permitió a la citada dependencia tenerlos como accesorios de cada vivienda hasta que, vista la inexistencia de título bastante para ello, resolvió alterar la descripción del inmueble mediante resolución de 28/octubre/2016 en la que 'se procede a eliminar los almacenes [rectius, trasteros], pasando todos a ser elementos comunes, y se crea un elemento común por portal'.

Todo lo anterior sirve para explicar cuál es el origen de la actual distribución de trasteros: trae causa de la situación preexistente a la desafectación al uso militar del inmueble y sirvió para que el INVIFAS formalizara la división horizontal del inmueble y lo enajenara a sus antiguos ocupantes o a terceros (como en el caso de los actores) aunque sin que llegara a incorporar formalmente la distribución a la escritura pública de división horizontal. Y siendo todo ello así, la indefinición en los títulos quedó solventada (conforme a lo previsto en los mismos) a través de sucesivos acuerdos de la Comunidad de Propietarios demandada. Es de reseñar la Junta celebrada el día 14/julio/2014,en cuyo punto 2º.C quedó acordado lo que sigue: ' A petición del presidente. Trasteros, ¿cada vivienda sigue con el que está utilizando? o ¿se realiza una nueva asignación según los coeficientes de participación de cada vivienda?' y resulta que 9 votan a favor de la primera opción (28,73%), 4 a favor de la segunda (12,91%), hay 2 abstenciones (7,16%) y el actor que 'salvó su voto'; según parece, luego se reciben otros 4 votos a favor de la primera opción (11,65%). Este acuerdo no fue impugnado, llegándose al acuerdo que sí ahora lo es adoptado en la Junta de 4/febrero/2019 y que tiene el siguiente contenido: 'Asignación del uso de los trasteros de la comunidad. Redistribución de los trasteros asignados y criterios a seguir para esa nueva distribución o mantenimiento de los mismos a los propietarios. Adopción de acuerdos'. Votan en contra 17 comuneros y solo a favor los actores.

En resumen, el criterio ha sido desde el comienzo, en el año 1998, mantener la distribución preexistente. Como a continuación veremos, la extensión superficial de cada uno de los trasteros no provoca notables desproporciones entre superficies y cuotas de participación, siendo así que el criterio muy mayoritario de la Comunidad de Propietarios ha sido el de mantener aquella situación, evitando los cambios poco razonables del uso de los trasteros. No debe olvidarse que normalmente los trasteros de amueblan en función de su tamaño con elementos específicamente adaptados al escaso espacio disponible, que este casi se milimetra para maximizar sus posibilidades de uso o que de la capacidad de almacenaje depende en ocasiones la dotación de bienes y servicios de una familia, todo lo cual lleva razonablemente a entender idóneo el criterio de la continuidad frente al de la estricta aplicación de los parámetros que derivan de la cuota de participación cuando, como en el caso, la eventual desproporción no es espacialmente importante.

C) 'Error en la valoración de la prueba al examinar el abuso de derecho'.Resta por analizar el otro motivo de impugnación fundamentado en el art. 18.1,c de la Ley de Propiedad Horizontal, es decir, por suponer 'un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'.

La bondad del motivo pasa por analizar la entidad del perjuicio presuntamente irrogado a los actores. Si antes hemos hablado de los problemas cualitativos del acuerdo impugnado, la aplicación del citado art. 18.1,c pasa por la ponderación cuantitativa del hecho de apartarse en sus acuerdos la Comunidad de Propietarios demandada del criterio estricto de la proporción con el coeficiente de participación. Es por ello que solo será ilícito el acuerdo cuando el perjuicio, que no tienen los actores que soportar, seas grave; y desde otro punto de vista, solo será ilícito si existe una anormalidad o desproporción de fondo en el ejercicio aparente y formalmente legítimo del derecho.

Pues bien, según los datos aportados por los propios actores, el trastero que ahora usan tiene una extensión superficial de 5,36 metros cuadrados. Su coeficiente de participación en su portal es del 12,29%. La suma de las superficies de los trasteros de su portal es 54,03 metros cuadrados. Con todos estos datos, es fácil calcular que a los actores les correspondería, según su cuota, un trastero de 6,64 metros cuadrados, o lo que es lo mismo están por debajo en 1,28 metros cuadrados de la superficie ideal que les correspondería. Porcentualmente puede ser importante la merma (de hasta un 19,27%) pero en la realidad la ganancia es superficie de 1,28 metros cuadrados, un cuadrado de algo más de un metro de lado.

Con ser subjetivamente comprensible la desazón de los actores, por ejemplo, cuando han de contribuir al mantenimiento de la planta de trasteros según su cuota, no estimamos que exista un perjuicio claro y determinado, ni que, de existir, tenga la gravedad que reclama el texto de la Ley. Y mucho menos cabe ver en la actuación de la Comunidad de Propietarios un comportamiento abusivo. Como se ha dicho es muy razonable el mantenimiento del uso preexistente, que fue el criterio mayoritariamente aceptado por la práctica totalidad de los comuneros asistentes a la Junta que adoptó el acuerdo impugnado. No se vislumbra en él interés anómalo o fin ilegítimo alguno.

Finalmente lo que debe advertirse es que el acuerdo resuelve bien el interés de la mayoría de los comuneros sin provocar un esfuerzo o sacrificio grave e irrazonable a los actores. Se adapta en definitiva bien a las circunstancias de la Comunidad. Y son ellas las que precisamente sirvieron a la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid para, en sentencia de 26/julio/2011 citada por los recurrentes, decir lo que sigue: ' Establecida, por tanto, conforme a lo expuesto, la legitimidad y procedencia de la pretensión judicial de los demandantes, la segunda y trascendental cuestión es determinar si, efectivamente, teniendo en cuenta lo ya razonado en base a esta doctrina sobre el abuso de derecho debe entenderse que el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios que ahora se impugna relativo al reparto de los trasteros incurre en un claro abuso de derecho, ya que efectivamente la decisión de efectuar obras en los trasteros de propiedad común y adjudicarlos para su uso al resto de los propietarios se adoptó en las Juntas celebradas el 29 de septiembre de 2005 y el 8 de junio de 2006. Pues bien, atendiendo a lo acreditado en el procedimiento, el propio reparto de los trasteros se realizó de forma injusta y discriminatoria para los demandantes ya que debería de realizarse de acuerdo con los coeficientes de propiedad que tiene cada uno de los comuneros en la propiedad del edificio, y por ello ajustarse al criterio de proporcionalidad y se reconoce que se adjudicaron sin seguirse ningún método científico. Además ha quedado probado, ya que no ha sido desvirtuado por prueba alguna realizada de contrario que el demandante tiene condición de minusválido, por lo que parece razonable que se le adjudique uno al que puede acceder fácilmente; igual que se le ha adjudicado al Presidente y a otros propietarios los trasteros que estaban encima de sus viviendas'. Es por ello que la Audiencia de Madrid, conjugando el criterio de la proporcionalidad con el resto de circunstancias concurrentes atiende a la petición allí cursada 'de adjudicarse el más próximo y estimar el criterio de la accesibilidad, por lo que debía otorgarse el derecho de uso de los de la planta baja al propietario que tenga impedida su movilidad, como es el demandante'.

D) 'Costas de la Primera Instancia'.La sentencia recurrida desestima en su integridad los pedimentos articulados en la demanda subsistentes al tiempo de ser dictada. Por ello la condena en costas es adecuada de conformidad con lo previsto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los recurrentes pretenden obtener una suerte de estimación parcial de la demanda que haría de aplicación la norma contenida en el art. 394.2 (con la consiguiente ausencia de condena en costas) por haberse acogido la pretensión articulada en el apartado A) del Suplico de su demanda. En él, se instaba a la Comunidad de Propietarios demandada ' a subsanar el acta de la Junta de Propietarios de 4 de febrero de 2019, en el sentido de que la misma debe recoger que el propietario del NUM008 de AVENIDA000 nº NUM000 carecía de derecho de voto, por no encontrarse al corriente del pago de las cuotas de comunidad, y por tanto de excluir su voto en cada uno de los puntos del orden del día'. La subsanación fue ofrecida por la demandada en la audiencia previa y aceptada por la Juez a quo y, según parece, también por los actores, como es de ver en el Antecedente de Hecho 3º de la sentencia recurrida: 'reconocido por la demandada el error denunciado en el acta de la Junta General en los términos denunciados por la actora, se avino su corrección y aportación del acta rectificada'.

Así las cosas, no fue objeto de la subsiguiente controversia el problema que ahora hace renacer la parte recurrente. Pero es que además, era irrelevante a los efectos de la decisión de fondo a adoptar, esto es, la licitud o ilicitud del acuerdo adoptado en la Junta de febrero de 2019, pues el cómputo del voto del propietario moroso o su exclusión en nada alteraba el sentido del acuerdo y dejaba siempre subsistente el problema antes abordado de la necesidad de unanimidad o la suficiencia del acuerdo mayoritario, que siempre y en todo caso estaría presente.

TERCERO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión. Tal resulta ser a nuestro juicio el caso de autos, a la vista de las dudas de hecho, pero también de derecho que pesan sobre la decisión que adoptamos, cifradas en la aplicación del criterio que se sigue del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal en el acuerdo de distribución de los trasteros impugnado.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Guillermo y Virginia contra la sentencia de fecha 14/julio/2020 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz en la causa ya citada, confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- No haber lugar a hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.