Sentencia CIVIL Nº 2053/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1525/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-04/000938

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2004/0000938

Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1525/2019- M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia (Familia) nº 5 DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación de Medidas Definitivas 557/2018(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: D. Herminio

Procurador / Prokuradorea: Dª Mª TERESA LAPRESA VILLANDIEGO

Abogado / Abokatua: Dª Mª CARMEN GARCÍA MARTÍNEZ

Recurrido / Errekurritua: Dª Micaela

Procurador / Prokuradorea: Dª MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado / Abokatua: D. GONZALO PUEYO PUENTE

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A N.º 2053/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

PRESIDENTA: Dª REYES CASTRESANA GARCÍA

MAGISTRADA: Dª LOURDES ARRANZ FREIJO

MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao (Bizkaia), a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto el rollo de Sala nº 1525/2019, dimanantes de autos civiles de Modificación de medidas definitivas nº 557/2018 del Juzgado de 1ª Instancia (Familia) nº 5 de DIRECCION000, frente a la sentencia de 9 de abril de 2019. El recurso se plantea por D. Herminio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª TERESA LAPRESA VILLANDIEGO, asistida de la letrada Dª Mª CARMEN GARCÍA MARTÍNEZ. Son partes apeladas Dª Micaela, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA, asistida de la letrada D. GONZALO PUEYO PUENTE, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de Primera Instancia (Familia) núm. 5 de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 557/2018 sentencia de 9 de abril de 2019, cuyo fallo establece:

'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por DON Herminio contra DOÑA Micaela, con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Herminio, en el que se alegaba:

2.1.- Infracción procesal por padecer la sentencia el vicio de incongruencia, por no resolver sobre lo pedido y por las razones expuestas por las partes.

2.2.- Infracción legal por afirmar la sentencia que resulta innecesario pronunciamiento de que el menor perderá derecho de uso de la vivienda familiar cuando alcance la mayoría de edad.

2.3.- Infracción de las previsiones del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, aprobada por el Parlamento Vasco, por no apreciar la existencia de cambios sustanciales que justifiquen la modificación de medidas.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 20 de mayo, dándose a la representación de Dª Micaela y al Ministerio Fiscal, que solicitan su desestimación, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 2de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1525/2019 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

5.-En resolución de 25 de septiembre se estimó innecesaria la práctica de vista, que no había sido solicitada por las partes.

6.-En diligencia de 17 de octubre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 26 de noviembre, siendo admitida ulteriormente resoluciones judiciales posteriores como prueba documental.

7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

8.-D. Herminio demandó a Dª Micaela reclamando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio 397/2004, de 28 junio, adoptada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales nº 64/2004. Pretendía que se dispusiera un régimen de custodia compartida de la hija menor de edad, el abono por cada progenitor de 200 euros mensuales, gastos extraordinarios al 50 %, el uso de vivienda familiar para la hija menor, y con carácter subsidiario, que se deje sin efecto el uso de la vivienda familiar cuando dicha hija alcance la mayoría de edad.

9.-Dª Micaela se opuso a los cambios pretendidos, solicitando expresamente se mantuvieran las medidas dispuestas por la sentencia de divorcio, y en consecuencia, la desestimación de la demanda que pretendía la modificación de las mismas.

10.-Tras los cambios en la petición del actor, justificados en la opinión de la hija, la sentencia recurrida, que considera que los cambios que se esgrimen por el demandante no tienen carácter sustancial o relevante. Mantiene que el actor ha desistido de la petición principal de cambio de custodia, y que la subsidiaria supone una limitación que no fue contempladas en su día, y que llegado ese momento, serán de aplicación las previsiones del art. 96 del Código Civil (CCv).

11.-La parte apelante denuncia incorrecta valoración de la prueba e infracción de las disposiciones legales señaladas en §2. A ello se oponen la parte apelada.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia

12.- En primer lugar sostiene el apelante que la sentencia peca del vicio de incongruencia por no adoptar una decisión respecto de la terminación del uso de la vivienda familiar por la menor, para el momento en que alcance la mayoría de edad, pese a haberse solicitado en la demanda con carácter subsidiario para el caso de que no se estime la pretensión principal, que era el cambio del régimen de custodia. Entiende por ello vulnerado el art. 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), citando la jurisprudencia que se refiere a esta materia. Argumenta que la sentencia sólo podía estimar la demanda, de acoger la tesis del actor, o desestimarla por considerar que no hace falta un pronunciamiento expreso para cuando la hija alcance la mayoría de edad, al extihguirse el derecho automáticamente.

13.-Es indudable que las sentencias deben ser congruentes con las peticiones de las partes. Lo dispone expresamente el art. 218.1 LEC y lo refrenda reiterada jurisprudencia ( STS 674/2007, de 14 de junio, rec. 1959/2000, 1259/2007, de 30 noviembre, rec. 4502/2000-). En este caso, además, se produce el reproche respecto de la desestimación de la petición subsidiaria de la solicitud de la demanda, puesto que de la principal se ha desistido. Podría, en efecto, presentarse este vicio de incongruencia si no se hubiera resuelto sobre la petición subsidiaria, ya que el abandono de la petición principal no exime de entrar a analizar la planteada de forma subsidiaria. La norma procesal permite en el art. 71.4 LEC la acumulación de acciones con planteamiento de algunas para el caso de que las primeramente esgrimidas no fueran acogidas. Esto acarrea que el tribunal, si desestima la principal, tenga que afrontar las subsiguientes. Por tanto es también factible que si el demandante abandona la primeramente planteada, como ha ocurrido en este caso, pueda no obstante seguir sosteniendo la que introdujo de forma subsidiaria, que de esta forma se convierte en principal. No hay inconveniente procesal porque el desistimiento puede ser parcial, como admiten las STS 2/2012, de 23 de enero, rec. 657/2009 y 5/2018, de 10 enero, rec. 1416/2015.

14.-En este caso la sentencia aborda la cuestión de la duración de la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor en el primer párrafo del segundo Fundamento Jurídico. Se estará o no de acuerdo con su argumentación, pero no puede incurrir en incongruencia una sentencia que fundamenta las razones por las que desestima la petición, en tanto que no incurren en ese defecto las sentencias desestimatorias que explican las razones de que no se acoja una pretensión ( STS 245/2008, de 27 marzo, rec. 2820/2000, 349/2011, de 17 mayo, rec. 481/2008 y otras). La sentencia recurrida aborda la cuestión planteada subsidiariamente, justifica su decisión y la desestima. Por tanto no incurre en incongruencia, por lo que el primer motivo del recurso se apartará.

TERCERO.- Sobre el cambio de circunstancias

15.-Alterando el orden de los motivos del recurso, puesto que acoger el tercero es presupuesto para abordar el segundo, se cuestiona que no haya cambio de circunstancias. Entiende, por el contrario, que la entrada en vigor de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, justifica tal cambio y permite entender satisfecho el presupuesto que disponen los arts. 775 LEC, y 90.3 del Código Civil (CCv), es decir, una modificación sustancial y relevante de circunstancias que justifique el cambio pretendido.

16.-La argumentación de la sentencia es que se pretende una simple limitación temporal del uso no contemplada en la sentencia de divorcio, momento que además no ha llegado al dictarse sentencia el pasado mes de abril, por lo que considera que no se da el cambio sustancial y relevante que exige la ley, en los términos que vienen interpretando los tribunales, y en particular esta Audiencia, cuya sentencia de 29 diciembre de 2010 cita.

17.-Como hemos dicho en innumerables ocasiones, la aprobación de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, al reconocer desde ese momento derechos que pueden ejercitarse al futuro, es circunstancia relevante y suficiente al objeto de atender las exigencias legales citadas. Hay que tener en cuenta, además, que el art. 12 de la Ley vasca 7/2015 introduce nuevas disposiciones sobre la atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico. En particular el art. 12.11 de la Ley vasca 7/2015 regula diversas causas de extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar, que no estaban previstas al dictarse la sentencia de divorcio, y que son de aplicación a partir de su entrada en vigor, y por tanto, en estos momentos.

18.-En consecuencia ha de acogerse el tercer motivo del recurso, puesto que efectivamente se aprecian causas relevantes y decisivas que justifican la eventual modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada en el año 2004.

CUARTO.- Sobre el término final de atribución del uso de la vivienda

19.-En el motivo segundo del recurso se aborda la cuestión nuclear del litigio, una vez abandonada la pretensión de custodia compartida. El apelante, que se afirma dueño del 70 % de la vivienda, entiende que debe modificarse la sentencia para que conste una mención expresa a que el uso de la hija menor cesa al alcanzar la mayoría de edad, porque de lo contrario resultaría inejecutable la sentencia cuando se alcance tal momento.

20.-La apelada solicita la desestimación porque considera que 'es obvio que en modo alguno cabe extender más allá el uso de la vivienda a favor de aquélla', refiriéndose a la menor. Efectivamente el art. 12.11.e) de la Ley vasca 7/2015 dispone que es causa de finalización de la atribución del uso de la vivienda familiar 'por la finalización o cese' de la guarda, que lógicamente desaparece cuando el menor alcanza la mayoría de edad, y deja de estar bajo la de sus progenitores.

21.-En este procedimiento, por tanto, hay acuerdo entre las partes. La actora pedía la modificación para que se dijera que la atribución del uso de la vivienda a la menor cesa con su mayoría de edad. La demandada lo reconoce, aunque entiende innecesario que así conste. Y la sentencia recurrida dispone que efectivamente el uso se disfruta como una forma de garantizar los derechos del menor, de modo que parece que admite que desaparece cuando deja de serlo.

22.-Estando así las cosas, presumir la mala fe de los ocupantes de la vivienda familiar en el momento en que se alcanza la mayoría de edad, porque no se dispone de un pronunciamiento expreso en la sentencia cuya modificación que se pretende, no es fundamento suficiente para la modificación pretendida. No corresponde especular con lo que sucederá en el futuro. Simplemente hay que constatar que la juez entendió que el uso cesará con la mayoría de edad, que la parte apelada también lo admite y que, por tanto, resulta innecesario un pronunciamiento expreso como el pretendido, porque la sentencia es clara al respecto y la Ley vasca 7/2015 también. No hay razón, por ello, para acoger el recurso.

QUINTO.- Depósito para recurrir

23.-Conforme a lo dispuesto en la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida para la parte apelante del depósito consignado para recurrir.

SEXTO.- Costas

24.-Dada la materia de que se trata, relativa a relaciones familiares, no se hará condena al pago de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª TERESA LAPRESA VILLANDIEGO, en nombre y representación de D. Herminio, frente a la sentencia de 9 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia (Familia) nº 5 de Bilbao en el procedimiento de modificación de medidas nº 557/2018.

II.- DECRETARla pérdida para la parte apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- NO HACER CONDENARal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1525 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 5 de diciembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.