Sentencia Civil Nº 206/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 843/2005 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00206/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010561 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 834 /2005

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 604 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCORCON

De: Mauricio

Procurador: MARIA ROSA ESQUERDO VILLODRES

Contra: Guadalupe

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia nº 604/04 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Mauricio representado por la procuradora Doña María Rosa Esquerdo Villodres.

De otra como apelada Doña Guadalupe.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de Julio de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora la Procuradora Sra. Garcia Alvarez en nombre de Doña Guadalupe contra Don

Mauricio se acuerdan las siguientes medidas en relación con el hijo menor de ambos, Mariano:

1º) Se atribuye a Dª Guadalupe la guarda y custodia de la hija común sin perjuicio de la patria potestad que será compartida entre los progenitores.

2º) Don Mauricio podrá estar con la menor en la forma y tiempo que determinen ambos progenitores de mutuo acuerdo teniendo en cuenta lo más beneficioso para aquélla.

A falta de acuerdo se fija lo siguiente:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo en que deberá reintegrarla al domicilio materno.

- Durante la mitad de las vacaciones que corresponda a la madre estar con la menor, el citado régimen de visitas quedará en suspenso, eligiendo en caso de desacuerdo los años pares el padre la madre los impares.

- Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano serán disfrutados por ambos cónyuges por mitad, eligiendo el padre en los años pares y la madre los impares.

3º) D. Mauricio abonará una pensión mensual de 200 euros en concepto de alimentos a favor de la menor. El pago se hará por adelantado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Esta pensión se revisará anualmente con arreglo al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Todo ello sin especial pronunciamiento en relación a las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal haciendo saber que no es firme y que, sobre lo que ha sido objeto de convenio, cabe únicamente recurso de apelación a instancia del Ministerio Fiscal en interés del menor salvo que las partes entiendan que la misma se aparta de lo convenido por ambas. Sobre los demás pronunciamientos las partes podrán interponer recurso de apelación que deberán preparar en el plazo de cinco días.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Mauricio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 23 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Mauricio se alzó contra la sentencia de instancia en materia de guarda y custodia reclamándola para su defendido y con carácter subsidiario para el caso de que se mantenga que el menor continúe bajo la guarda de su progenitora, que se señale como pensión alimenticia a su favor la suma de 100 euros mensuales, pagaderas por meses adelantados, los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente en la proporción del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, mientras que la parte apelada pidió la desestimación del recurso y condena a las costas del mismo a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que partir de la base de que las uniones extramatrimoniales después de la entrada en vigor de nuestra Constitución el día 29 de Diciembre de 1978, son situaciones totalmente licitas de las que se puede derivar cualquier consecuencia jurídica, constituyendo una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (recogido en el nº 1 del artículo 10 de la Constitución ); y en este sentido lo ha venido entendiendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1979, 13 de Junio de 1986, 23 de Septiembre de 1989, 18 de Mayo de 1992, 11 de Diciembre de 1992, 15 de Octubre de 1993 y 18 de Noviembre de 1994 ). Los derechos y deberes de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales derivados de las relaciones paterno filiales son idénticos en base al nº 2 del artículo 39 de la Constitución que establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, desarrollando el principio de que los españoles son iguales ante la Ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento (artículo 14 de la Constitución ). Y en cumplimiento del mandato constitucional el inciso final del artículo 108 del Código Civil dispone: "La filiación matrimonial y no matrimonial así como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código"

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la guarda y custodia hay que tener presente que toda ruptura de la pareja al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos progenitores, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro progenitor para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

El hijo de los litigantes Mariano, nacido el 27 de Noviembre de 2002, ha permanecido con la madre desde que se produjo la ruptura fáctica de la pareja sin que haya habido alguna consecuencia negativa para el mismo, por lo que proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado y teniendo en cuenta que un cambio en la guarda y custodia del menor repercutiría negativamente en su estabilidad emocional, hay que concluir, aun considerando que no consta incapacidad del demandado par asumir la guarda y custodia, que la decisión de la juzgadora de instancia en esta materia es ajustada a Derecho.

Y ante las alegaciones de la parte apelante conviene señalar que lo fundamental para la determinación sobre la guarda y custodia no es el tiempo disponible de cada uno de los progenitores, sino el beneficio del menor.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

La situación de desempleo de Don Mauricio esgrimida por la parte apelante no se corresponde con el hecho de que no esté inscrito en el I.N.E.M., lo cual fue admitido por éste en el interrogatorio; así pues existe una falta de nitidez en la situación económica del mencionado que no puede perjudicar la pensión alimenticia del hijo menor que tiene carácter preferente e incondicional. Por otra parte el antedicho tiene una indudable capacidad para generar ingresos propios, así en la contestación (hecho cuarto) se afirma que "el demandado trabaja en sectores con poca o ninguna estabilidad, por días, por meses: construcción, pintura." y en el informe de vida laboral fechado el 17 de Febrero de 2005 que obra a los folios 30 y 31 de la pieza de medidas provisionales consta que Don Mauricio ha estado de alta en la Seguridad Social 4.620 días. Además para definir su situación económica hay que señalar que éste vive en la mayor parte del tiempo con sus padres, tal como admitió en el interrogatorio.

La demandante Doña Guadalupe en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa recibía una prestación de desempleo que ascendía a un importe neto mensual de 517'86 euros, tal como acredita los documentos que obran a los folio 7 y 64 y el interrogatorio de ésta, por lo que tiene que contribuir al sostenimiento del hijo.

Es cierto que los gastos educativos del hijo no son elevados, pero la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil , por lo tanto hay que considerar a efectos de cuantificar la pensión alimenticia una parte proporcional del importe del arrendamiento (vid contrato que obra del folio 27 al 29 de la pieza de medidas provisionales).

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil .

Y esta conclusión no queda desvirtuada por el interrogatorio de la demandante en la pieza de medidas provisionales, ya que hay que realizar una valoración conjunta de la prueba y la demandante Doña Guadalupe en el interrogatorio del proceso principal manifestó que "le han dicho que el demandado trabaja".

Procediendo por todo ello también la desestimación del recurso de apelación en esta materia.

QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Rosa Esquerdo Villodres en nombre y representación de Don Mauricio contra la sentencia dictada en fecha 4 de Julio de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón en los autos nº 604/04 a instancia de Doña Guadalupe contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.