Sentencia Civil Nº 206/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 522/2006 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 522/2006.-

Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Denia.

Procedimiento Juicio Verbal nº 64/2005.-

S E N T E N C I A Nº206/2007

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Don Manuel Alenda Salinas.

En la Ciudad de Alicante a trece de junio de dos mil siete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 522/06 los autos de juicio verbal nº 64/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DON Romeo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Dolores Ortiz Moncho (Denia) y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Juan Sánchez Bosch y de la misma forma es parte recurrente la demandante DON Jesús , menor, asistido de su madre DOÑA Gabriela representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Luis Vidal Font y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José Miguel González de la Fuente, y siendo apelados ambas partes, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Seis de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Verbal nº 64/05 en fecha 2 de noviembre de 2005 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Doña María José Soler en nombre de Jesús, asistido del letrado Don José Miguel González, frente a Don Romeo, debo declarar y declaro que Jesús es hijo no matrimonial de Don Romeo, con todos los efectos legales inherentes". Posteriormente se dictaron dos autos de aclaración de la misma fecha 31 de diciembre de 2005, en el primero se acuerda la rectificación de la Sentencia en el sentido de que el nombre del progenitor debe ser el de Don Romeo , y en el segundo no se accede a la subsanación de la sentencia por no haber incluido la condena del demandado a satisfacer la pensión alimenticia interesada por la demandante.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de ambas partes siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a ambas partes y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 522/06 .

TERCERO.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2007 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

PRIMERO.- De una detenida lectura del escrito de interposición del recurso de apelación articulado por la parte demandada en el presente procedimiento, Don Romeo, observamos cómo el motivo primero del mismo se refiere a una supuesta falta de posesión de Estado como legitimadora para impugnar la filiación no matrimonial y como causa de oposición frente a la Sentencia, y que en realidad su contenido y fundamento no puede tener más trascendencia en cuanto lo pongamos en relación con el extremo C) del motivo segundo, que se refiere a la falta de motivación suficiente de la sentencia por la omisión del testimonio de un testigo fundamental, para así considerar que ambas circunstancias son las que se refieren francamente al fondo del asunto y que deben ser tratadas de forma conjunta. Y ello nos conduce a enlazar el escrito de interposición con los extremos A) y B) del motivo segundo en el que se denuncia infracción de normas y garantías procesales; y si en la letra A) se refiere a la celebración del juicio , en la letra B) a quebrantamiento de principios del proceso en la práctica de la prueba.

Comenzando por estos dos últimos extremos diremos que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Se fundamenta toda la infracción en la vulneración de los artículos 188, 189 y 193 de la Ley Procesal y en la distinción de lo que debe ser la suspensión de la vista y la interrupción de la misma, con la repercusión en la práctica de la prueba. Nos hallamos ante la tramitación de un Juicio Verbal Especial en el que se está ejercitando una acción de reclamación de paternidad no matrimonial , y como tal juicio verbal sometido a las normas comunes en cuanto al desarrollo de la vista y la concentración de un único acto para la misma, mientras que se puede ver con total claridad que dicho acto se celebró en dos sesiones, una la del 19 de septiembre y otra la del 18 de octubre de 2005; pero en la audición total del primero de los soportes de grabación que corresponde al primer acto del juicio , el mismo concluye con la suspensión de la vista y en momento alguno el demandado hace oposición a dicha suspensión , a lo sumo revela que de uno de los documentos que ha aportado, y admitido SSª en dicho acto, y del que se ha dado traslado a la parte demandante, podrá tener un cabal conocimiento para el caso de la reanudación; y es más, cuando en dicho acto se practica de forma adelantada la declaración testifical de Don Juan Carlos , propuesto por el demandado, habrá que recordar que también se iba a practicar la de la testigo Doña Mercedes y sin embargo se renunció a su testimonio en dicho momento para ser practicado en el posterior.

Todo ello nos conduce a desestimar la petición de nulidad de actuaciones y precisamente por dicho consentimiento del propio demandado, lo que se incardina en el último inciso del artículo 459 que comentamos, esto es, el apelante debió denunciar oportunamente la infracción ya que tenía en dicho acto oportunidad procesal para ello , y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1995, en el ámbito de la indefensión, con apoyo en otras del Tribunal Constitucional (Sentencias de 10 de noviembre de 1997 y 26 de junio de 2000 ), por más que los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecerán de relevancia para el amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de las partes.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto hemos de convenir que el mismo está referido como única causa o motivo a la errónea valoración de la prueba ya que el fallo de la Sentencia está sustentado en la credibilidad del testigo Don Luis Antonio y por el contrario no ha incorporado a la resolución el testimonio de Don Juan Carlos , tachando a la Sentencia de incongruencia omisiva y por tanto que se declare la nulidad de la misma por indefensión.

Desde este posicionamiento basta decir que así como en el primero de los casos de nulidad por quebrantamiento de requisitos procesales llevaría consigo que esa declaración hiciera retroceder las actuaciones al momento en que se apreciara dicha violación, el segundo no llevaría el mismo efecto sino que la valoración de la prueba, o más exactamente la distinta valoración que pudiera en la alzada a hacerse de la prueba , lo que haría sería el poder llegar a una Sentencia contraria a la de instancia y en tal caso su única consecuencia sería la absolución del demandado. Considera la Sala que, a pesar de la redacción del suplico del escrito de interposición del recurso, es ese segundo efecto el pretendido por el recurrente, más cuando lo viene a enlazar con aquella falta de posesión de Estado de la filiación. Por lo que habrá de darse respuesta a todo ello.

TERCERO.- Doña Gabriela, en representación de su hijo menor Jesús , interpone demanda de reclamación de filiación frente a Don Romeo, alegando que aquella mantuvo con el demandado una relación sentimental desde noviembre de 2002, quedando embarazada en junio de 2003, naciendo posteriormente el niño el 2 de marzo de 2004. Que el demandado se ha negado al reconocimiento de la paternidad, interesando Sentencia con tal pretensión, además de establecer una pensión de alimentos para el hijo por importe de 700 euros. El citado demandado se opuso a la demanda manifestando que nunca tuvo acceso carnal con la madre del niño, a la que solamente ha visto entre 2002 y 2003 por la calle, no existiendo prueba alguna de una supuesta posesión de estado , interesando la desestimación de la demanda.

Tras la práctica de la prueba, habiéndose negado el demandado a la prueba biológica, se dictó Sentencia estimando la demanda, pero no haciendo pronunciamiento sobre la pensión de alimentos, ni incluso tras el auto de aclaración de 31 de diciembre de 2005 que, ni como aclaración ni como complemento, contiene razonamiento de clase alguna. La Sentencia es recurrida por la parte demandante en cuanto a este particular, y por la demanda, por la estimación de la demanda.

Es necesario indicar , de la misma forma, que se ha seguido pieza separada de medidas provisionales derivadas de estos mismos autos, con el nº 333/05, en la que se dictó auto de 2 de noviembre de 2005, la misma fecha de la Sentencia del pleito principal , señalando la cuantía de 240 euros mensuales como pensión de alimentos para el menor, cuantía que quedó definitivamente confirmada tras Resolución de esta misma Sala recaída en el rollo de apelación de esas medidas tras el auto 90/06, de 11 de mayo de 2006 . No obstante lo dicho habrá que dar respuesta en primer lugar al recurso de apelación articulado por la parte demandada ya que el mismo condicionará el análisis del interpuesto por la demandante.

CUARTO.- Dispone el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: 1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. 2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. 3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de Estado , de la convivencia con la madre en la época de la concepción , o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo. 4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios.

Aunque no ha sido objeto de discusión por las partes el apartado primero del precepto señalado, si habría que decir que tal como está redactada la demanda y los hechos que se contienen en la misma, cabría cuestionarse si existe aquel principio de prueba. No obstante, haciéndonos eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2001, aunque en la interpretación del anterior artículo 127 nº 2 del Código Civil, el mismo no establece más que un requisito de procedibilidad, como medida preventiva e indicadora de prudencia , para admitir a trámite demandas en reclamación o impugnación de paternidad carentes de fundamento, sin que por ello haya de dejarse de asumir lo prevenido por el artículo 39 de la Constitución, que entronca con la protección social, económica y jurídica de la familia, así como con lo dispuesto en su artículo 24 nº 1, sobre la tutela judicial efectiva, siendo en ambos sentidos, y con el necesario respeto que requieren los especiales Derechos a dilucidar en esta clase de procedimientos, por lo que la jurisprudencia , siendo de ver las Sentencias de 30 de octubre 1998 y 26 de junio de 1999, con las demás que en ellas se citan, que vienen a señalar que "basta con que en la demanda conste la oferta de practicar determinadas pruebas en el momento adecuado", para cumplir con ello con la seriedad de la demanda y la garantía inicial de consideración que siempre se debe a aquél frente a quien se formula.

Como decimos, aunque parcos los hechos de la demanda, basta observar la amplitud de prueba de que intenta valerse la actora para acreditar lo afirmado, para considerar que existe aquél principio de prueba y la seriedad de lo pedido.

QUINTO.- Como se ha indicado anteriormente, nos enfrentamos ante un recurso de apelación en el que lo que se viene a argumentar por el recurrente demandado no es otra cosa que la errónea valoración de la prueba y concretamente porque el fallo de la Sentencia está sustentado en la credibilidad del testigo Don Luis Antonio y el juez a quo ha omitido el testimonio de otro de los testigos que fue propuesto a instancia del mismo recurrente, Don Juan Carlos . La Sala entiende que ninguna consideración debe hacer acerca de la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica de investigación de la paternidad ya que ni sus consecuencias ni su interpretación jurídica han sido discutida en la alzada. Además , debe resaltar todo el abanico probatorio aportado por ambas partes, comenzando por los propios interrogatorios de los interesados , en los que se observa la ratificación de sus respectivas posiciones, la actora en sostener que hubo determinados contactos sexuales con el demandado que concentra en los primeros días del mes de junio de 2003, y el demandado, negando dichos encuentros; además de las declaraciones de los testigos a instancias de la demandante , el menor Juan Alberto, hijo de la actora, de 11 años de edad, que es explorado convenientemente por las partes y declara que efectivamente hubieren encuentros entre su madre y el demandado , la madre Doña Marí Luz, que entre noviembre de 2002 y junio de 2003 su hijo era visitada por el demandado, y Don Iván, que trabajó en la construcción casa de la madre de la actora y vio cómo el demandado iba a visitarla; y las declaraciones testifícales que se practicaron a instancias del demandado, Don Gustavo, que Viena declarar que en julio de 2003 el demandado estuvo con él fuera de Denia en unas fiestas y que por tanto no pudo ir a la consulta del ginecólogo, Doña Mercedes, con la que había mantenido una relación de pareja de hecho y que declara que la actora nunca había ido al camping los Patos , de la que es gerente, con el demandado, siendo éste el apoderado y que no conoce a la actora, Doña Camila, amiga y que declara que no conoce a la demandada y nunca los ha visto juntos, y Doña Marcelina, cuñada, que viene a manifestar que el demandado acompañó a ella al ginecólogo, dando a entender que podía estar equivocado el Sr. Juan Francisco . Como decimos , todo este conjunto probatorio es ciertamente dudoso en sus versiones, que pueden resultar contradictorias, pero es que ninguna referencia se ha hecho al mismo en el escrito de interposición del recurso, que se limite, volvemos a repetir, en la no apreciación de otra de las pruebas testificales.

Pues bien, conforme al artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y siendo así , por la propia naturaleza de este recurso, la Sala debe desestimar el mismo ya que si se confrontan ambos testimonios diremos que el Dr. Don Luis Antonio es categórico al afirmar que a su consulta de ginecología acudieron la actora y el demandado el día 23 de julio de 2003 donde se corroboró el embarazo y que está seguro que le acompañaba el demandado porque incluso le sirvió de intérprete ya que la actora es alemana y no conoce el idioma. Por otra parte, y este es el tema de discusión, el testigo Don Juan Carlos viene a manifestar que el demandado estuvo con él en Madrid por determinadas cuestiones académicas al ser profesores de la Universidad Nacional de Educación a Distancia , y especifica que ello fue concretamente entre los días 16 de junio al 13 de julio de 2003. Lo que no pone en duda a la Sala si efectivamente el 23 de julio estuvo con la actora en la consulta del Dr. Sr. Juan Francisco . Y como no se aprecia ninguna vulneración en la valoración de la prueba, la Sentencia debe ser totalmente confirmada en este aspecto, desestimando en su consecuencia el recurso de apelación.

SEXTO.- Y el recurso debe ser estimado , aunque en forma parcial, en cuanto se refiere al argumento de la parte demandante, la actora Doña Gabriela, en representación de su hijo Jesús, ya que la Sentencia de instancia debió consignar en su parte dispositiva el extremo concerniente a la pensión de alimentos, y no solamente por lo acordado en la pieza de medidas provisionales. Siendo así, aunque en ésta se contiene la cuantía de 240 euros, estima la Sala que la misma es insuficiente para la atención de las necesidades del menor, teniendo en cuenta las posibilidades del demandado Sr. Romeo , en su condición de abogado, apoderado del Camping Los Patos de Denia, socio de la mercantil Proyecto Vacaciones S.L. y propietario de una tercera parte indivisa en las fincas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, todas ellas del Registro de la Propiedad nº 1 de Denia, por lo que se considera que la cuantía más adecuada para la atención del hijo cuya paternidad se reconoce debe serla de 400 euros, en lugar de los 700 pedidos. Ello está en armonía con el contenido del artículo 146 del Código Civil en cuanto que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe , y como tiene dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo y es de ver en las Sentencias de 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971, 16 de noviembre de 1978 y 19 de abril de 1994 , lo que este precepto tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente la necesidad del alimentista , pero puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente demandada al ser preceptivas por ser desestimado su recurso de apelación; y sin hacer especial declaración de las costas de la alzada con relación al recurrente demandante por ser estimado su recurso de forma parcial.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Dolores Ortiz Moncho en representación de Don/ña Romeo contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Seis de la ciudad de Denia en fecha 2 de noviembre de 2005 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Luis Vidal Font en representación de Doña Gabriela, madre del menor Jesús, en el sentido de DECLARAR COMO DECLARAMOS que el demandado Don Romeo contribuirá con la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para el citado menor, que abonará dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que al efecto se señale, y actualizables anualmente con arreglo al índice de precios al consumo. Ello sin hacer especial declaración de las costas causadas en este alzada por la estimación parcial de este recurso.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.