Sentencia Civil Nº 206/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 51/2006 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 51/06

Procedente del procedimiento nº 1046/03 Proc. Ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Badalona (ant. Cl-9 )

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA.

Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON

ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto

el recurso de apelación nº 51/06 interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de septiembre de

2005 en el procedimiento nº 1046/03 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de

Badalona (ant. Cl-9 ), en el que son recurrentes DÑA. Francisca y DÑA.

Rosario , y apelado DÑA. Carmela , previa deliberación, pronuncia en

nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 28 de marzo de 2007

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por DAVID PASTOR MIRANDA en representación de Carmela contra Rosario y Francisca debo declarar y declaro la nulidad del testamento de fecha 18 de junio de 1999 otorgado por María Milagros ante el notario de la localidad de Casteldefells José Victor Lanzarote Llorca, procediendo la apertura de la correspondiente sucesión "ab intestato"; todo ello, con imposición de costas a las demandadas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la depuración de las acciones y de las cuestiones procesales efectuada en la instancia, y que no es necesario recordar porque no se reiteran en esta alzada, la cuestión litigiosa quedó limitada a la petición de nulidad del testamento otorgado por Dña. María Milagros en fecha 18 de junio de 1999, dirigiéndose la acción contra la hermana de la causante Dña. Rosario , y contra la hija de esta Dña. Francisca .

La sentencia dictada en la instancia declaró la nulidad del referido testamento, al apreciar falta de capacidad de la otorgante, y ordenó la apertura de la sucesión intestada, con imposición de costas a las demandadas.

Contra la indicada sentencia ha planteado recurso la representación de la demandada Dña. Francisca cuya defensa fundamentó en los extremos que en forma resumida indicamos: a) falta de legitimación pasiva de Dña. Francisca respecto a la acción de nulidad del testamento, por no aparecer nombrada en el mismo, y haber sido demandada tan sólo en su condición de defensora judicial en el procedimiento de incapacitación de la causante Dña. María Milagros , b) con independencia de la nulidad del testamento, no puede imponerse a esta parte las costas de la instancia, porque no estaba pasivamente legitimada respecto de esta acción, c) la resolución de instancia no hace mención al fallecimiento de la codemandada Dña. Rosario , y la condena igualmente al pago de las costas, d) respecto al fondo de la cuestión, las dolencias que presentaba la causante no permiten afirmar que no conociera a su hermana Dña. Rosario y que no fuera consciente del deseo plasmado en el testamento, nombrándola heredera de todos sus bienes, e) que en cualquier caso, y de considerarse nulo el testamento referido, el juzgador debió haber declarado como válido el testamento otorgado el 20 de marzo de 1979, y f) no es procedente hacer expresa condena en costas, toda vez que la demanda incluía otras acciones que no fueron estimadas.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la legitimación pasiva de Dña. Francisca , del escrito de demanda se infiere que la misma fue demandada por su intervención en el expediente de incapacidad de su tía Dña. María Milagros , pero que esta acción no continuó porque el juzgador de instancia dictó resolución en fecha 25 de mayo de 2004 ( f. 1268), en la que consideraba improcedente la acumulación de acciones efectuada en la demanda porque la nulidad del expediente de incapacitación debía instarse en el mismo juicio en el que había sido declarada.

Ahora bien, además de por la referida actuación, del escrito de demanda resulta que la acción de nulidad del testamento, así como la de los actos dispositivos efectuados con base al mismo, referidos tanto a la vivienda de que era titular la testadora como a los saldos en cuentas corrientes, se ejercitó contra Dña. Rosario y contra su hija Dña. Francisca , pues se atribuyó a ambas la realización de los indicados actos de disposición, siendo así que la indicada Dña. Francisca fue interrogada en el juicio en calidad de demandada.

Además, tras producirse el fallecimiento de su madre Dña. María Milagros , en fecha 16 de abril de 2005, la ahora apelante comunicó el deceso al juzgado por escrito de 20 de junio de 2005 , y aunque no manifestó expresamente su condición de heredera de su madre Dña. Rosario y que el juzgado no efectuó el traslado a la otra parte conforme previene el artículo 16 de la LEC , la propia actuación de la ahora apelante y la mención que se hace a la misma en el testamento impugnado, permiten concluir que es la única heredera de su madre Dña. Rosario , confirmándose de este modo su plena legitimación pasiva, y por tanto, que la acción de impugnación del testamento debe ser discutida con la misma, pues es evidente su interés en que se mantenga la validez del testamento, de forma que si ya no fuera parte en el proceso, debería haberse suspendido su tramitación hasta ofrecerle la oportunidad de comparecer en los autos para sustituir a su causante.

TERCERO.- Entrando ya en lo que constituye el fondo de esta litis, la validez o nulidad del testamento otorgado pro Dña. María Milagros en fecha 18 de junio de 1999, ante el Notario de Castelldefels D. José-Víctor Lanzarote Llorca, se impone ante todo destacar que el criterio jurisprudencial surgido en torno a la determinación de la capacidad para otorgar testamento, se asienta sobre los siguientes postulados: 1) la capacidad mental del testador se presume salvo prueba en contrario, 2) la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento del testamento, 3) la afirmación del Notario autorizante acerca de la capacidad del testador puede ser destruida por ulteriores pruebas, 4) la afección mental ha de ser de cierta entidad.

La doctrina indicada se recoge, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1995, 24 de julio de 1995, 19 de septiembre de 1998 y 22 de junio de 1992 , señalándose en la primera de ellas que la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico, de manera que la expresión "cabal juicio" del artículo 663-2 del Cc , no hay que entenderla en el sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de salud mental.

En el caso de testamento notarial, como el otorgado en el caso que nos ocupa, la jurisprudencia ha reseñado que el juicio notarial de capacidad está asistido de relevancia de certidumbre, aunque no conforma una presunción iuris et de iure sino iuris tantum, y admite prueba en contrario, que los Tribunales habrán de declarar cumplida y suficiente.

Esta presunción de certidumbre se basa en la exigencia reglamentaria impuesta a los notarios ( art. 167 y 168 del Reglamento Notarial ), en el sentido de que han de efectuar un juicio de capacidad como presupuesto necesario de toda escritura pública, de manera que el fedatario ha de asegurarse de la capacidad de los otorgantes a la vista de la naturaleza del acto y de las prescripciones del derecho positivo, y bajo su entera responsabilidad, si bien no existe norma alguna que prescriba la observancia de un procedimiento o de unos requisitos determinados para la formación ni para la formulación de tal parecer, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 665 del C.c . para el caso del incapacitado judicialmente.

En esta línea interpretativa, el TSJC señala en la sentencia de 4 de febrero de 2002 que no se trata de que el juicio del Notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, sino de dar contenido y extensión tanto al artículo 106 del Codi de Successions de Catalunya, a cuyo tenor: el notari ha d'identificar el testador i apreciar la seva capacitat legal en la forma i pels mitjans establerts en la legislació notarial, concluyendo la indicada resolución que se trata pues de un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple función prima facie de credibilidad pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario.

CUARTO.- Expuestas las premisas legales y jurisprudenciales sobre las que debe asentarse el estudio de la acción de nulidad ejercitada en la demanda, la cuestión sometida a la consideración de esta Sala, coincidente con la de la instancia, gira en torno a la valoración de la prueba practicada acerca de la salud mental de Dña. María Milagros el día 18 de junio de 1999 cuando acudió a la Notaría de D. José Victor Lanzarote Llorca, a fin de otorgar testamento, y superó el juicio de capacidad efectuado por el indicado fedatario, otorgándose el mismo.

Pocas veces acontece en este tipo de litigios, que se disponga de documentación médica contemporánea a la fecha del otorgamiento del testamento, por lo que en la mayoría de los casos, el juicio de capacidad del testador debe inferirse por medios de pruebas indirectas.

En cambio, en el supuesto de autos, se dispone de un informe efectuado por el médico forense de Badalona, en fecha 14 de abril de 1999 ( f. 58), dos meses antes de otorgar el testamento impugnado, en el que tras la exploración de la paciente, se reseña por el facultativo lo siguiente: Presenta alteraciones de orientación temporo-espacial. Dificultad para el lenguaje hablado. Severa alteración de la memoria de fijación y de evocación. No se detectan alteraciones de la esfera sensoperceptiva del tipo de alucinaciones ni del curso del pensamiento del tipo de ideas delirantes. Afectividad embotada. Capacidad intelectiva reducida de forma estimativa con afectación de la capacidad de juicio y raciocinio. La conclusión del médico forense tras la referida exploración es del siguiente tenor: La explorada presenta un deterioro cognitivo de etiología a filiar (posiblemente un síndrome demencial).

En fecha 26 de abril de 1999, el Ministerio Fiscal instó expediente judicial de incapacitación y con la demanda acompañaba informe del Area de Serveis Socials del Ajuntament de Badalona, emitido el 10 de febrero de 1999 (cuatro meses antes del testamento), en el que se indicaba que la Sra. María Milagros presentaba problemas de salud mental y de adaptación psicosocial, constando un deterioro progresivo de su situación y la realización de conductas peligrosas para sí misma y para los demás ( f. 49 y sigs.).

En fecha 21 de julio de 1999 ( un mes después del otorgamiento del testamento), el médico forense emitió nuevo informe, en el que concluyó que la explorada padecía un síndrome demencial, añadiendo que se trataba de un trastorno de carácter persistente.

Por tanto, a la vista de las indicadas consideraciones médicas, y de valoración psicosocial referenciadas, no puede ofrecer duda alguna que la testadora se hallaba incapacitada para otorgar testamento en la fecha en que se llevó a cabo la referida actuación y ello porque con independencia de que pudiera conocer a los familiares que la acompañaban, e incluso responder a algunas de las cuestiones que le pudieran ser formuladas, el testador debe tener conciencia completa de lo que significa el acto testamentario, no resultando suficiente con hallarse en un estado que permita asentir y firmar, o con una capacidad disminuida que tan sólo alcance a comprender los aspectos mecánicos del acto, sino que cuando el Código civil o el Codi de Successions utilizan la expresión "cabal juicio", o "capacitat legal" respectivamente, refieren que lo que desea el legislador no es otra cosa que asegurarse que quien otorga un testamento comprende en su totalidad la trascendencia del acto.

Esta Sala llega por tanto a la convicción de que la testadora no tenía capacidad suficiente para comprender y querer el acto testamentario ordenado por lo que el mismo, al estar viciado del requisito esencial de capacidad, deviene nulo, sin que pueda plantearse siquiera la posibilidad de que mediara un intervalo lúcido, atendida la entidad de la dolencia, que lleva al facultativo médico a indicar que se trata de un trastorno de carácter persistente.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación de la pretensión de la parte apelante, ratificando los argumentos que en este extremo se exponen en la sentencia de instancia.

QUINTO.- La nulidad del testamento otorgado en fecha 18 de junio de 1999 no comporta la apertura de la sucesión intestada, como al efecto se recoge en la sentencia de instancia, la cual tan sólo tiene lugar, como dispone el artículo 912 del Cc. cuando uno muere sin testamento, indicándose en el artículo 3 del Codi de Successions que la successió intestada només pot tenir lloc en defecte d'hereu instituït.

Por consiguiente, acreditado a través de la certificación de actos de últimas voluntades emitido por la Dirección General de los Registros y del Notariado, que Dña. María Milagros había otorgado otro testamento en fecha 20 de marzo de 1979 ante el Notario de San Adrià del Besós, D. Juan Santa María Gómez, su sucesión deberá regirse por el indicado testamento y no por las reglas de la sucesión intestada, lo que conlleva la estimación del recurso en el extremo concreto indicado, modificando a tal efecto la sentencia de instancia.

SEXTO.- Las costas de la instancia han de ser a cargo de Dña. Francisca pues la acción principal ejercitada en la demanda, consistente en la declaración de nulidad del testamento, ha sido íntegramente estimada, recayendo tal condena sobre la referida demandada al haber sustituido a su madre fallecida en el llamamiento efectuado en el testamento declarado nulo sin que sea procedente hacer expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Francisca contra la sentencia de 12 de septiembre de 2005 dictada por el Sr. juez del juzgado de primera instancia número 5 de Badalona ( antes CI-0) que modificamos en el sentido de dejar sin efecto la mención que se hace en la misma a la apertura de la sucesión intestada que sustituimos por la de considerar que la sucesión de Dña. María Milagros debe regirse por el testamento otorgado por la misma ante el Notario de San Adria del Besos D. Juan Santa María Gómez, en fecha 20 de marzo de 1979, siendo de cargo de la demandada Dña. Francisca el pago de las costas de la instancia y sin hacer expresa condena en las de esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.