Sentencia Civil Nº 206/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 456/2007 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 456/2007 - B

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 531/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BADALONA (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A Nº 206/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Guarda y custodia, número 531/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Badalona (ant.CI-5), a instancias de Dª. Juana , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. MIQUEL FAGEDA, y asistida por la Letrada Dª. Mª TERESA SUILS SARRABLO contra D. Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. RIBO CLADELLAS y asistido del Letrado D.JOSEP J. XALART ESPUNY con intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Eva Alou Franquesa en nombre y representación de Dª Juana contra D. Miguel , y en su virtud: 1º) Como régimen de visitas respecto de D. Miguel se establece, en defecto de acuerdo con Dª Juana , uno comprensivo del primer sábado de cada mes, de 12:00 a 18:00horas, desarrollándose en las dependencias del Punto de Encuentro más próximo a la residencia del menor, o en su caso con la intervención de los profesionales de servicios sociales dependientes del Ayuntamiento más próximo a la residencia del menor, donde se producirá su entrega y recogida. 3º) Fijo como Pensión de alimentos a cargo de D. Miguel la cantidad de 120 euros mensuales a pagar por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Juana . La cantidad fijada deberá actualizarse anualmente en función de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Deberá además el Sr. Miguel contribuir por mitad en los gastos extraordinarios del menor, ya sean de carácter educativo, médico o de naturaleza análoga, como pueda ser óptico o dentista. Desestimo la demanda en todo lo restante. Cada parte deberá pagar las costas causas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 15 de Diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona en el juicio verbal sobre guarda, custodia y alimentos, registrado con el número 531/2005 seguido a instancias de Doña Juana , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación Doña Juana en solicitud de que "se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de Instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda, relativos a la privación de la patria potestad del demandado Don Miguel , así como la no fijación de régimen alguno de visitas a favor del mismo, con expresa condena en costas a la adversa; a cuyo recurso de apelación se opuso el mencionado Don Miguel interesando su desestimación; y el Ministerio Fiscal, mediante informe evacuado en fecha 8 de Marzo de 2007, interesó la confirmación en todos sus términos de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-. Basa la impugnante su pretensión, en esencia, en los malos tratos reiterados padecidos por ella y su familia, así como por la nueva pareja del demandado, y, en definitiva, en los graves incumplimientos que aduce respecto de dicho demandado -padre del menor Miguel , hijo de ambos, nacido en fecha 23 de Agosto de 2002- tanto en lo que hace al régimen de visitas, puesto que el padre prácticamente no lo conoce, como del pago de los alimentos de dicho menor. En orden a la resolución sobre dicha pretensión, habrá de tenerse en cuenta que según la doctrina reiterada de esta Sala (por todas, la Sentencia de 12 de Octubre de 2006 ), conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Familia , la potestad constituye una función inexcusable y, en el marco del interés general de la familia, se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad; disponiendo el artículo 136.1 del mismo texto legal que el padre y la madre pueden ser privados de la titularidad de la potestad sólo por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial. A este respecto, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad, y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos. Así lo establece el artículo 154 del Código Civil y lo ha declarado la jurisprudencia desde antiguo (Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes (Sentencias de 23-7-1987, 18-10-1996 y 5-3-1998 . La protección a cargo de la familia, que impone la condición del menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966 ) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos. Por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado (Sentencia de 6-7-1996 ). Se trata de una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción; por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración", (S.T.S. de 9 de julio de 2002 ).

TERCERO.- Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, y teniendo en cuenta el contenido de los artículos 133 y 136 del Código de Familia , la patria potestad constituye una función inexcusable, coligiéndose que la privación de la misma ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario para adoptar una medida tan drástica y trascendente que concurran circunstancias excepcionales (incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, conforme al artículo 136 del Código de Familia ) que así lo aconsejen; siempre en interés y beneficio del menor que es el interés que debe resultar protegido, sin que dichas circunstancias excepcionales puedan considerarse concurrentes en el presente caso, ya que los hechos en los que basa su solicitud la ahora recurrente son los relativos a unos malos tratos padecidos por ella y su familia de origen, así como el incumplimiento por el padre de toda comunicación con el menor a partir del vigésimo día de su nacimiento, así como su obligación de prestarle alimentos.

CUARTO.- Pese a todo ello, es preciso tener muy presente que el padre en el acto del juicio ha manifestado su voluntad de ocuparse del menor. Por otra parte, el Informe del SATAV llega a la conclusión de que la relación paterno-filial debe ser mantenida, aunque con las modulaciones que en dicho documento se fijan, valorándose como conveniente el establecimiento de visitas entre el padre y el menor. Por último, respecto de los presuntos malos tratos que la recurrente afirma haber padecido, así como las amenazas proferidas hacia otros miembros de su familia de origen, es posible afirmar que estas conductas se han producido en el ámbito de unas tormentosas relaciones de pareja, sin que en ningún momento hayan trascendido a la esfera del menor, que es el interés digno de tutela en lo que hace al establecimiento de esta medida, que solo podría ser adoptada cuando la misma fuese considerada la más adecuada para la tutela de los intereses de dicho menor. Así las cosas, esta solicitud de la recurrente debe ser desestimada.

QUINTO.- Impugna también la recurrente el establecimiento del régimen de visitas paterno-filiales que se establece en la Sentencia de instancia, teniendo el menor -en cuyo interés superior deben adoptarse las medidas relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas, así como de alimentos (artículo 82.2 del Código de Familia )- derecho al referente de ambos progenitores; razón por la que, cuando se produce la ruptura de la convivencia, se articula el llamado régimen de visitas, a cuyo respecto ha determinado la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 ) que lo establecido en el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 , es que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992 ). En este mismo sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo en fecha 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara, la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro, la salud física o psíquica del menor, así como si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto. Por lo que, debiendo considerarse que el necesario contacto del menor con el padre redundará en su integración familiar y social, sin que pueda considerarse que se ponga en peligro su salud física o mental, derivándose incluso del referenciado informe del SATAV no sólo la conveniencia sino la necesidad de establecer los encuentros entre el padre y el menor, a fin de instaurar el vínculo social paterno-filial, atendidas las cautelas que en la Sentencia recurrida se adoptan respecto a dicho régimen de visitas, procede también respecto a esta pretensión la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, la desestimación del recurso ha de conllevar una expresa imposición en lo que hace a las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la Sentencia dictada en fecha 15 de Diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona en el juicio verbal sobre guarda, custodia y alimentos tramitado con el núm. 531/05, seguido a instancias de Doña Juana contra Don Miguel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia, con una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.