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10/01/2013

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Sentencia Civil Nº 206/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 329/2009 de 16 de Noviembre de 2010

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Orden: Civil

Fecha: 16 de Noviembre de 2010

Tribunal: AP - Navarra

Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE

Nº de sentencia: 206/2010

Núm. Cendoj: 31201370022010100399

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 206/2010

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 16 de noviembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 329/2009, derivado de autos de Divorcio contencioso nº 1496/2007, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandante, D. Amadeo , representado por la Procuradora Dª ANA ECHARTE VIDAL y asistido por el Letrado D. JORGE BATALLA CASANOVAS; parte apelada, la demandada, Dña. Custodia , representada por la Procuradora Dª Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y asistida por la Letrada Dª KARMEN ARAMBURU ALBIZU.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Divorcio contencioso nº 1496/2007 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Echarte Vidal en representación de D. Amadeo contra Dª. Custodia , representada por el Procuradora Sra. Igea Larrayoz debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha de 11 de septiembre de 1993, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva fijando, asimismo, de forma definitiva, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1. Ambos progenitores compartirán el ejercicio de la patria potestad de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho segundo.

2. los hijos menores convivirá con la Sra. Custodia que ejercerá su guarda y custodia, salvo los periodos en que se encuentre con el padre

3. El Sr. Amadeo convivirá con sus hijos, a falta de otro acuerdo diferente entre ambos padres de la siguiente forma:

- fines de semana alternos, desde el viernes hasta el lunes por la mañana, en que los llevará al colegio o al autobús si tiene parada. En el caso de que los fines de semana se alarguen por días festivos, en los denominados puentes escolares, los menores lo pasarán con el progenitor a quien corresponda el fin de semana, desde que finalice el colegio el último día lectivo y hasta la mañana del siguiente día lectivo en que serán llevado por dicho progenitor al colegio y

- todas las semanas, desde la salida del centro escolar el miércoles y hasta los jueves por la mañana en que los llevará nuevamente al centro escolar o a la parada del autobús

- las semanas en que no le corresponda pasar el fin de semana, podrá estar también, una tarde que ambos padres acuerden, desde la salida del centro escolar y si no pudiera por su horario laboral desde las 17.30 en que finaliza su trabajo hasta las 20.30 horas.

-la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano. A estos efectos las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primer periodo comprenderá desde el primer día no lectivo hasta las 10.00 horas del día 31 y el segundo desde dicho horario hasta las 20.00 horas de la víspera del inicio del curso escolar.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos: el primero comprensivo desde las 20.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20.00 horas del Lunes de Pascua y el segundo desde dicho horario hasta las 20.00 horas del la víspera de la reanudación del curso escolar.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en dos periodos de similar duración que se disfrutarán de forma quincenal, y alterna de manera que un primer periodo comprenderá desde las 10.00 horas del primer día no lectivo hasta las 20.00 horas del 30 de junio, desde el 16 al 31 de julio y desde el 16 al 31 de agosto, con el mismo horario y otro comprenderá la primera quincena de julio -desde las 10.00 horas del 1 hasta las 20.00 horas del día 15 de julio, la primera de agosto -desde las 10.00 horas de 1 a las 20.00 horas del 15 de agosto- y desde las 10.00 horas del 1 de septiembre hasta las 20.00 horas de la víspera del primer día lectivo.

En caso de desacuerdo en la elección de los periodos, en los años cuya terminación sea par, la madre disfrutará de la primera mitad y el padre de la segunda y en los años cuya terminación sea impar le corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda, si bien podrá variarse de mutuo acuerdo.

La entrega y recogida de los menores, se realizará en el domicilio materno, salvo aquellos supuestos en que se realice en el centro escolar.

En cuanto al resto de días festivos, cumpleaños de los progenitores etc., se regirán por lo establecido en el convenio regulador a excepción del horario de entrega que se amplia hasta las 20.30 horas.

Así mismo, podrá comunicarse con sus hijos, mediante llamadas telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico, etc., tal y como viene haciéndose, respetando sus horarios de descanso o sus actividades, debiendo la progenitora respetar la intimidad de las comunicaciones.

4. Se mantienen el resto de medidas adoptadas en el Convenio regulador vigente de fecha 1 de julio de 2004 .

No se hace expresa imposición de las costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Amadeo .

CUARTO.- La parte apelada, Dña. Custodia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 329/2009, habiéndose señalado el día 3 de noviembre para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, en tanto no se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio contencioso, que formula D. Amadeo frente a Dª Custodia , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia estimatoria de la demanda, en la que se acuerde la disolución del matrimonio por causa de divorcio de los cónyuges litigantes, acordando como medidas que deben acompañar a tal declaración las siguientes:

"Que sea la titularidad y el ejercicio de la patria potestad de los hijos comunes Lorea y Xabier compartido por ambos progenitores de modo efectivo, de modo que todas las decisiones de relevancia en materia de educación y sanidad sean adoptadas por ambos conjuntamente, salvo casos de urgencia.

Que ambos progenitores se relacionen, cuiden y tengan en su compañía a los hijos comunes Lorea y Xabier durante los siguientes periodos, quienes tendrán como domicilio el de su padre cuando se encuentren con él y el de su madre cuando se encuentren con ella:

- Que cada progenitor permanezca una semana alterna con los hijos comunes Lorea y Xabier desde el lunes a la salida del colegio, hasta el lunes de la siguiente, en que lo llevará al colegio por la mañana.

- En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, los progenitores estarán en compañía de los hijos comunes Lorea y Xabier, alternando por años, uno de los siguientes períodos: desde el primer día no lectivo, a las 10 horas, hasta el día 31 de diciembre, a las 10 horas; y desde el día 31 de diciembre, a las 10 horas, hasta la víspera de la reanudación del curso escolar, a las 20 horas.

El Sr. Amadeo tendrá en su compañía a los hijos comunes durante el primer período cuando el inicio de las vacaciones de Navidad se corresponda con un año cuya última cifra sea par; y durante el segundo período cuando se trate de un año cuya última cifra sea impar.

- En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, los progenitores estarán en compañía de los hijos comunes Lorea y Xabier alternando por años, uno de los siguientes períodos: desde el Miércoles Santo, a las 20 horas, hasta el Lunes de Pascua, a las 20 horas; y desde el Martes de Pascua, a las 10 horas, hasta el domingo siguiente víspera de reanudación de curso escolar, a las 20 horas.

- En cuanto a las vacaciones escolares de verano, los progenitores estarán en compañía de los hijos comunes durante un mes, julio o agosto. Concretándose, para evitar malos entendidos, que el padre elegirá el mes elegido los años cuya última cifra sea impar y la madre los años cuya última cifra sea par; comunicando el progenitor al que le corresponda elegir, antes del día 30 de mayo de cada año, al otro progenitor el mes elegido.

Durante los períodos de verano antes señalados en que los hijos permanezcan con un progenitor en su domicilio, el otro progenitor podrá estar en compañía de los hijos comunes un fin de semana, desde el viernes a las 20 horas, hasta el domingo a las 20 horas, debiendo comunicar con 7 días de antelación al otro progenitor que tenga consigo los hijos su voluntad de ejercer este concreto derecho así como el fin de semana elegido.

Ambos progenitores contribuirán al sostenimiento de las cargas familiares y alimentos de los hijos comunes Lorea y Xabier haciéndose cargo de todas sus necesidades durante los períodos que estén en su compañía; siendo satisfechos al 50% los gastos extraordinarios que ocasionen los citados hijos, previo y expreso consentimiento de ambos progenitores en orden a la causación del concreto gasto de que se trate".

Personada en autos la demandada Dña. Custodia , contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitando se dicte sentencia concediendo el divorcio y se acuerdan como medidas las siguientes:

"Patria potestad y de la guarda y custodia de los hijos menores de edad:

La patria potestad de los hijos menores de edad será compartida por ambos cónyuges.

La Guarda y Custodia sobre los hijos menores la ostente la madre Daña. Custodia , tal y como ha sido hasta la actualidad, con quien convivirán los hijos, con excepción de aquellos períodos en que los hijos, en cumplimiento del régimen de Visitas, que más adelante se concretará, estén con el padre D. Amadeo .

Régimen de Visitas: D. Amadeo , se hará cargo de los hijos menores Lorea y Xabier, fuera del domicilio maternos, durante los siguientes períodos, como derecho de visita a su favor:

D).- Miércoles, desde la terminación del horario escolar, hasta las 19,30 h., recogiendo el padre a los hijos del autobús escolar y entregándolos en el domicilio materno. El padre se compromete a que en dicha tarde semanal, los hijos realicen las actividades extraescolares y escolares que tengan previstas. Este Régimen de Visitas queda suspendido durante los períodos de vacaciones en que corresponda a la madre estar con los hijos.

Anualmente, al inicio de cada curso escolar, y para su vigencia durante el respectivo curso escolar, este día semanal, podrá ser modificado por otro día semanal, para cuya fijación ambos progenitores se pondrán de acuerdo, y en caso de desacuerdo, cualquiera de ellos podrá acudir al Juzgado para su fijación, en ejecución de este Convenio.

E).- Fines de semana alternos: desde el viernes a las 20 h, hasta el domingo a las 20 h., recogiendo y entregando el padre a los hijos en el domicilio materno. Este régimen de visitas queda suspendido durante los períodos de vacaciones en que corresponda a la madre estar con los hijos.

F).- En las vacaciones escolares de Navidad: durante la mitad de las mismas. Dicha mitad comprende:

- (1ª mitad): desde el 23 de diciembre a las 10h, hasta el 30 de diciembre a las 20h.

- (2ª mitad): desde el 31 de diciembre a las 10 h, hasta el 7 de enero a las 20 h.

En los años pares los hijos estarán con la madre en la primera mitad y con el padre la segunda mitad. En los años impares los hijos estarán con el padre en la primera mitad y con la madre en la segunda mitad, y así sucesivamente, alternando. El padre recogerá y entregará a los hijos en el domicilio materno.

D).- En las vacaciones escolares de Semana Santa: durante la mitad de las mismas. Dicha mitad comprende:

- (1ª mitad): desde el inicio de las vacaciones escolares, hasta el lunes de Pascua inclusive.

- (2ª mitad): desde el martes de Pascua a las 10 h, hasta el domingo anterior al inicio de las clases escolares, a las 20 h.

Los hijos estarán con la madre en la primera mitad y con el padre la segunda mitad. El padre recogerá y entregará a los hijos en el domicilio materno.

E).- En las vacaciones escolares de verano: durante dos quincenas no consecutivas, una quincena en el mes de Julio y otra quincena en el mes de Agosto:

- Un año, durante la 1ª quincena de Julio, desde el días 1 de Julio a las 10 h, hasta el día 15 de Julio a las 20 h y la 1ª quincena de agosto, desde el día 1 de Agosto a las 10 h, hasta el día 15 de Agosto a las 20 h.

- Al año siguiente, durante la 21 quincena de Julio, desde el día 16 de julio a las 10h, hasta el 31 de julio a las 20 h y la 2ª quincena de agosto, desde el día 16 de agosto a las 10 h hasta el 31 de agosto a las 20 h.

Y así sucesivamente, alternando.

En las vacaciones escolares del presente año 2.004, el padre estuvo con los hijos, durante al 2ª quincena de julio y la 2ª quincena de agosto.

El padre ejercitará personalmente, con estancia personal con los hijos, estos periodos de visitas, al igual que los anteriores.

Derecho de comunicación

Se faculte tanto al padre como a la madre, para que mantengan todo tipo de comunicación telefónica, postal o similar con los hijos, en todo momento respetando siempre los horarios de los hijos y la intimidad de los menores con cada uno de sus padres.

Contribución del padre a las cargas familiares y pensión alimenticia a su cargo y a favor de los hijos.

D. Amadeo abonará a la ex esposa, la misma cuantía, actualizada, que la acordada en la separación, que actualizada al año 2.007, es de cuantía anual de 10.520,63 €, divisible en 12 pagos mensuales de 876,71 € al mes, que se realizarán en los meses naturales del año, en los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cuantía de 876,71 €/mes se actualizará anualmente, a partir del 1-1-2.008, de conformidad al incremento del coste de la vida en el año anteriores, de acuerdo a datos del Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya, y se abonará a la esposa en la cuenta bancaria abierta a nombre de la misma en la Caja Rural, sucursal de Mendillorri nº NUM000 en los cinco primeros días de cada mes.

Contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos.

Ambos esposos se harán cargo, por mitad e iguales partes de los gastos extraordinarios que se devenguen en concepto de los hijos entendiéndose por tales gastos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, todos aquellos gastos médicos, sanitarios o farmacológicos, odontológicos, ortodoncia, ópticos, psicológicos, etc., no cubiertos por los seguros médicos de los padres y los de libros escolares, idiomas, clases particulares, actividades extraescolares o/y deportivas, musicales, campamentos, estudios universitarios, de enseñanza superior y de capacitación profesional, escuelas Superiores Privadas y otras de similares características.

Las cuotas correspondientes a los hijos del Club Natación, serán a cargo exclusivo del padre.

Uso de la vivienda que fue la conyugal, sita en Pamplona (Mendillorri) c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , que es propiedad privativa de Dña. Custodia , de sus anejos garaje nº 199 y del trastero nº 123 sitos en la planta de sótano, y de los muebles y enseres sitos en la misma: El uso de la vivienda que fue la conyugal, sita en Pamplona (Mendillorri) c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , que es propiedad privativa de Dña. Custodia , de sus anejos garaje nº 199 y del trastero nº 123 sitos en la planta de sótano, y de los muebles y enseres sitos en la misma, la siga ostentado la madre Dña. Custodia ".

La sentencia de instancia establece el siguiente fallo:

1. Ambos progenitores compartirán el ejercicio de la patria potestad de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho segundo.

2. los hijos menores convivirá con la Sra. Custodia que ejercerá su guarda y custodia, salvo los periodos en que se encuentre con el padre

3. El Sr. Amadeo convivirá con sus hijos, a falta de otro acuerdo diferente entre ambos padres de la siguiente forma:

- todas las semanas, desde la salida del centro escolar el miércoles y hasta los jueves por la mañana en que los llevará nuevamente al centro escolar o a la parada del autobús

La entrega y recogida de los menores, se realizará en el domicilio materno, salvo aquellos supuestos en que se realice en el centro escolar.

4. Se mantienen el resto de medidas adoptadas en el Convenio regulador vigente de fecha 1 de julio de 2004 ".

Con fecha 25 de septiembre de 2009 se dictó Auto con la siguiente Parte Dispositiva:

"1. No ha lugar a llevar a cabo la aclaración que solicita la Sra. Custodia .

2. Y en cuanto a la aclaración que insta el Sr. Amadeo acuerdo que en el caso de que el día intersemanal que le corresponda estar con ellos sea festivo, podrán estar con los menores desde la mañana, disfrutando el día completo, no habiendo lugar a realizar otra aclaración ni complementar el fallo en los términos instados".

Frente a la citada sentencia se interpone el presente recurso de apelación por la procuradora Dña. ANA ECHARTE VIDAL, en nombre y representación de D. Amadeo , con base en las alegaciones y consideraciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia, en la que estimando el presente recurso, dicte otra en la que revocando la sentencia de instancia, acuerde como medidas las interesadas por esta parte en la consideración quinta del presente escrito; y con carácter subsidiario se esté a lo propuesto por esta parte en la consideración sexta del presente escrito.

TERCERO.- Se alza la parte apelante frente a la sentencia de instancia, volviendo a solicitar, ante el rechazo de dicha resolución, la guarda y custodia compartida de períodos de carácter intersemanal, con el oportuno régimen de visitas, que señala en la consideración quinta de su escrito de recurso.

Subsidiariamente y para el caso de mantenerse el régimen de atribución de guarda y custodia de la sentencia de instancia, que no se mantenga la contribución del Sr. Amadeo al sostenimiento de sus hijos en el mismo importe hasta la fecha, estableciendo una pensión que no debería sobrepasar los 200€ mensuales.

CUARTO.- Como petición principal que se formula en el recurso de apelación que analizamos, el recurrente vuelve a instar la del establecimiento de un régimen de guarda y custodia conjunta de ambos progenitores, en los términos y alternancia que señala en su escrito de recurso.

Establece el art. 92.5 del Código Civil que: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".

En relación a lo expuesto hay que señalar que, por una parte en el Convenio regulador, de fecha 1 de julio de 2004 , suscrito de común acuerdo por las partes y ratificado por sentencia de separación de mutuo acuerdo, de fecha 16 de julio de 2004, en su estipulación segunda expresamente pactaban los progenitores, que la guarda y custodia sobre los hijos menores, se concedía a Dª Custodia , estableciéndose un régimen de visitas a favor de D. Amadeo .

Por otra parte y a lo largo del presente procedimiento de divorcio, no han llegado los litigantes a un acuerdo para establecer la guarda y custodia compartida. Es más, en la contestación a la demanda la Sra. Custodia , solicita expresamente el mantenimiento del "status quo", en materia de atribución de la guarda y custodia, y de hecho no ha recurrido la sentencia de instancia, que se la atribuye a ella, por lo que hay que partir de la oposición de la Sra. Custodia al establecimiento de la guarda y custodia compartida.

A la vista de lo anterior, en la fundamentación del escrito de demanda, ya la parte que solicita la guarda y custodia compartida acude al apartado 8 del art. 92 C. Civil : "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

La vía excepcional que plantea la parte apelante, sin duda legítima y coherente con su pretensión, al igual que perfectamente comprensible por las razones que expone en su escrito de recurso y en la vista en esta segunda instancia, plantea, sin embargo, las siguientes premisas para su aceptación:

1º.- Que lo sea a instancia de una de las partes, lo que concurre en el caso presente.

2º.- Informe favorable del Ministerio Fiscal, presupuesto que no concurre, ya que expresamente se opuso.

El análisis de este requisito, al margen de su constatación y exigencia legal hoy por hoy, de considerar la Sala la concurrencia del siguiente presupuesto, determinaría que tuviéramos que plantear o más bien volver a plantear la cuestión de inconstitucionalidad, ya formulada por la Sala en relación con este presupuesto en una anterior Sentencia, de fecha 01-1-2010, y que ha sido admitida a trámite por el Tribunal Constitucional .

3º.- Que la guarda y custodia compartida, planteada por uno sólo de los progenitores, sea la única forma de proteger adecuadamente el interés superior del menor.

El examen de la prueba practicada y especialmente de la exploración de la menor Lorea, lleva a la Sala a concluir la no concurrencia de este presupuesto.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) La Sala acordó oír a la menor Lorea, no sólo por que lo pidió, sino también e independientemente, por aplicación de lo que dispone el apdo. 6 del art. 92 C. civil : "...el Juez deberá...oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio...", lo que así se consideró visto el art. 9 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero , art. 770.4º párrafo 2º LEC y dada la edad de Lorea (nacida el 21 de abril de 1997 ).

El resultado de la exploración, grabado y consignado en acta, de lo que las partes han tenido conocimiento, a través de sus letrados y a efectos de valoración en la Vista de fecha 3-XI-2010, es a juicio de la Sala clarificador de la voluntad de la menor, en el sentido de ser su deseo mantener la situación actual, esto es, la atribución de la guarda y custodia en manos de la madre y un amplio régimen de visitas con el padre.

No aprecia la Sala que el deseo de la menor, expresivo de su voluntad, sea caprichoso o infundado, sino todo lo contrario, expuso sus razones, explicándolas de forma razonada y razonable, aun atendiendo a su edad. Tampoco apreció la Sala que su voluntad y su expresado deseo estuviera manipulado o condicionado, de manera que estuviera viciado, por ninguno de los progenitores, al margen de la presión, directa o indirecta, consciente o inconsciente, que supone la situación de los progenitores y sus deseos y razones, especialmente por lo que al padre se refiere para solicitar la guarda y custodia compartida.

No apreciamos, a la vista de la exploración de la menor, défictis personales, para ejercer su papel, en ninguno de los progenitores, que hiciera conveniente o necesario establecer una fórmula distinta al régimen fijado en la sentencia de instancia y que es el que se viene aplicando desde hace más de un año.

No consideró la Sala procedente oír al otro menor Xabier, dada su menor edad (9 años), considerándose la Sala instruida con la exploración de Lorea, y no perdiendo de vista, a la hora de resolver lo establecido en el inciso último del apdo 5 del art. 92 C. civil - procurando no separar a los hermanos-.

b) El informe psicológico practicado en la instancia (fol 373 y ss), desaconseja una régimen de guarda y custodia compartida al 50%, en los términos que pide la parte recurrente, señalando que: "tiene la ventaja de ser totalmente equitativo para los padres, si bien para estos niños no cubriría las necesidades referidas en el punto anterior". Es decir no aseguraría, a juicio de la perito psicológica, la convivencia real entre padre e hijos; atender la necesidad de Lorea de apego al progenitor ausente; atender a las necesidades de apego, tanto de Xabier como de Lorea, a sus hábitos y cosas cotidianas y a la relación con los abuelos maternos.

Se decanta la perito, claramente, y así lo recoge y fija la sentencia de instancia, por un amplio régimen de visitas, como fórmula para conseguir mantener y fomentar la relación y vinculación de los hijos con el padre.

c) Las razones que expone la parte apelante, como ya señalábamos son perfectamente comprensibles, vista su legítima, sin duda, pretensión, pero no acreditan la concurrencia del presupuesto que analizamos, esto es, que la guarda y custodia compartida que solicita, de manera excepcional, sea la sola forma de proteger adecuadamente el interés superior del menor.

En el fondo las razones que expone, contraponiendo el deseo del padre de la custodia compartida, frente al sufrimiento de la madre, en análisis y valoración de la exploración de Lorea; o alegando el principio de igualdad de los progenitores, en beneficio de los menores, reflejan su postura, deseo y defensa de su derecho, más que sea la guarda y custodia compartida la única forma de proteger adecuadamente ese beneficio.

No estamos cuestionando que el recurrente sea un mal padre, puesto que ningún elemento probatorio en autos así lo apunta y tampoco, al revés, lo cuestiona Lorea. Por contra lo que ha quedado acreditado es que ambos progenitores son adecuados para ostentar la guarda y custodia, sea compartida o atribuida en exclusiva. Por lo tanto esta circunstancia personal no permite apoyar, como solución adecuada al mayor beneficio de los menores, la guarda y custodia compartida.

No existe, tampoco, un informe pericial que señale como, no ya única, sino como mejor forma y solución de garantizar adecuadamente el mayor beneficio de los menores, la solicitada por el recurrente.

El amplio régimen de visitas establecido por la sentencia de instancia, también permite establecer un régimen de comunicación, estancia y relación adecuado y de calidad, más allá de la mera cantidad, entre el padre e hijos, incluyendo aquí también la posibilidad de relacionarse con el nuevo hermano, habido de la posterior relación del recurrente.

Así las cosas, no dándose el presupuesto señalado, tampoco aprecia la Sala razones suficientes para desoír el deseo de Lorea, y en definitiva su voluntad, que se aprecia razonable y razonada, no caprichosa y acorde con su desarrollo de madurez, a la vez que no manipulada y por lo tanto verdaderamente asumida por ella, para modificar el actual régimen de guarda y custodia, en los términos amplios de relación con el progenitor que no la ostenta.

No comparte la Sala, a la vista del examen que, con inmediación ha hecho de la exploración de Lorea, junto con el resto de prueba practicada, la consideración de la parte recurrente de que no puede dejarse en manos de la hija la solución de esta cuestión, pues no es su responsabilidad.

Sí es cierto que no es su responsabilidad, y así se lo hizo saber esta Sala al comienzo de la exploración, pero no hay duda que la cuestión le afecta tanto como a los progenitores y tiene derecho - que es subjetivo y personal - a ser oída y a expresar su voluntad, en la medida de su madurez, para que pueda ser valorada por quien en última instancia debe resolver la cuestión planteada, esto es, el Juez o Tribunal, a falta de acuerdo entre los progenitores.

Cabe por último señalar que la guarda y custodia compartida, entendida como atribución al 50% del tiempo de relación y estancia con los hijos, no necesariamente tiene porqué aportar más o perjudicar la relación de Lorea y Xabier con su nuevo hermano, pues, por una parte, vale más la calidad y calidez de la relación fraternal que la cantidad, y por otro que la corta edad del nuevo hermano, condiciona y determina la propia relación, lo mismo que si se hubiera producido el suceso estando casados los litigantes. Lorea y Xabier tendrán que compartir su tiempo con el nuevo hermano y sus otras relaciones y ocupaciones, lo que puede y debe hacerse también con el actual régimen de visitas.

CUARTO.- Subsidiariamente, para el caso de mantenerse el régimen de guarda y custodia fijado en la sentencia de instancia, la parte recurrente solicita se rebaje la contribución del padre a la pensión de alimentos, fijándose en una cantidad que no sobrepase los 200€ mensuales, ya que con ello se cubriría el colegio y los gastos de ropa.

Se alega en defensa de lo anterior el que, con el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia, tiene a su cargo a los hijos un 47% del tiempo, por lo que está pagando dos veces por la misma circunstancia. Asimismo se alega el nacimiento del nuevo hijo, fruto de su actual relación con otra persona.

La sentencia de instancia mantiene la cuantía fijada el Convenio regulador suscrito por las partes, si bien actualizada, lógicamente, a fecha actual.

La pretensión subsidiariamente planteada se basa o fundamenta en las dos circunstancias ya indicadas, el hecho de tener a los dos hijos más tiempo con él, haciéndose cargo de su atención y el nacimiento de otro hijo.

En atención a la primera circunstancia, y no habiéndose acreditado, ni alegado, un empeoramiento de las circunstancias económicas (menores ingresos) del obligado al pago, lleva a la Sala a considerar razonable el fundamento que se da en la sentencia de instancia, para mantener la pensión en su cuantía actual, pues si bien es cierto que el recurrente, al tener consigo más tiempo a los hijos, debe afrontar una mayor gasto, éste se circunscribe esencialmente al de manutención (comidas), puesto que los demás gastos: colegio, libros, gastos ordinarios como ropa, etc., no encuadrables en los extraordinarios, no se ven afectados - y tampoco se ha alegado -, por el incremento de tiempo que pasa con ellos.

Y en cuanto a la circunstancia de haber tenido un hijo con su actual pareja/esposa, la modificación de circunstancias es relativa, pues a su cuidado y atención, también la económica, debe contribuir la madre, por lo que no estamos ante un incremento de la carga familiar que deba soportar sólo el recurrente, sin que se haya acreditado, fuera del hecho en sí del nuevo hijo, que asume una carga familiar-económica que necesariamente implique que deba reducirse la pensión de alimentos a los otros hijos, por no tener capacidad económica suficiente.

Procede por lo expuesto desestimar la pretensión subsidiaria.

QUINTO.- No obstante la desestimación del recuso, y de conformidad con la previsión que hace el art. 398 LEC , en el presente caso y visto el contenido y naturaleza de la pretensión principal deducida en este recurso, no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora Dª ANA ECHARTE VIDAL, en nombre y representación de D. Amadeo , frente a la sentencia de fecha 29 de junio de 2009 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña, en autos de Divorcio contencioso nº 1496/2007 , debemos CONFIRMAR la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.