Sentencia Civil Nº 206/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 228/2009 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 228/09

Nº Procd. Civil : 231/08

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Verbal

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 206

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

DOÑA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintiocho de Octubre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 0000231 /2008, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2009; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Anselmo y D. Camilo , representados por el/la Procurador/a D/Dª MARIANO LOBATO HERRERO, y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL ANGEL LORENZO HUERGA, y de otra como apelada Dª. Adoracion , representada por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ANGELES VASALLO SANCHEZ y dirigida por el/la Letrado/a D/ª MARIA JESUS SANTOS GONZALEZ.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Doña María Angeles Vasallo Sánchez, en nombre y representación de Doña Adoracion contra Don Anselmo y Don Camilo , debo declarar y declaro que no existe servidumbre natural de aguas sobre la finca de la actora y a favor de la finca de los demandados; que debo condenar y condeno a los demandados a pasar por esta declaración absteniéndose en el futuro de realizar otros actos de perturbación en la finca de la actora, así como a reponer la finca de la actora al estado anterior a su intervención, eliminando la zanja excavada en la misma en sus dos tramos de la forma señalada por el Perito en el informe pericial aportado con la demanda, eliminando la zanja excavada en la finca de su propiedad tal como la misma se halla actualmente, o bien construyéndola de forma que discurra en su totalidad por su finca y así darle salida a las aguas que recoge en su cabecera vertiéndolas a la finca 556 propiedad del Ayuntamiento, tal y como señala el Perito en el informe acompañado con la demanda; y todo lo anterior, con imposición a los demandados de las costas procesales causadas. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 6 de octubre de 2009.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia de Instancia.

SEGUNDO.- Que por la parte demandada Anselmo Y Camilo se impugna la sentencia alegando como motivos: 1.- Indebida inaplicación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. 2.- Indebida inaplicación de la excepción de inadecuación del procedimiento. 3.- Error en la apreciación y valoración de hechos y pruebas e incongruencia de la sentencia. 4.-Indebida condena en costas por existencia de dudas de hecho y de derecho.

TERCERO.- Mantiene en esta alzada, las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda al entender que la actora está ejercitando acumulativamente dos acciones, la de servidumbre y la reivindicatoria y, consecuencia de ello, impugna la cuantía, toda vez que el valor de la finca de la actora, superaría con crecer los 3.000€, límite del juicio verbal. La actora, en el acto del juicio insistió que, únicamente, ejercitaba una acción negatoria de servidumbre, cuyo éxito lleva aparejado el reponer el terreno al estado que se encontraba con anterioridad a los actos de perturbación y que tratan de imponer la servidumbre que se niega en la demanda. Según resulta del visionado del juicio, la juzgadora desestimó ambas excepciones, haciendo constar la protesta el demandado.

Los requisitos de claridad y precisión en la demanda, como dice reiterada doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (Ss. de 18 julio 2006 EDJ 2006/105547 y 19 abril 2007 EDJ 2007/21896), no tienen otra finalidad que la de permitir que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido, y que lo proclamado por los arts. 399 y 427 LEC , no hay que entenderlos con el rigor formal de una literalidad gramatical en las peticiones de las demandas, proyectadas en su suplico, sino en el sentido de que estén adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan a las pretensiones consignadas en su exposición fáctica. No se trata, por tanto, de que se utilice el juicio para revisar el estado general que presenta un determinado inmueble e imputar en su vista la responsabilidad de quienes lo construyeron, lo que no sería posible, se trata de que los antecedentes fácticos y jurídicos de los escritos expositivos de las partes, en cuanto constituyen los más importantes elementos de interpretación y clarificación de cualquier oscuridad o duda que ofrezcan sus respectivos suplicos ( STS de 14 abril 1986 EDJ 1986/2495 ), permitan a los demandados el preciso conocimiento y calificación de aquellas anomalías y, por consiguiente, del objeto de la reclamación esgrimida, para efectuar su oposición con todas las garantías en cuanto al fondo del asunto, mediante la formulación de alegaciones y la proposición y práctica da la prueba. También se ha dicho ( Ss. TS de 11 febrero EDJ 2008/35271 y 25 junio 2008 EDJ 2008/166694) que la apreciación de esta excepción debe realizarse ponderando la efectividad de la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos, y la existencia de una real indefensión en los demandados, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos.

Para resolver la cuestión es necesario transcribir el suplico de la demanda donde se solicitan se hagan los siguientes pronunciamientos: 1.- que no existe servidumbre natural de aguas sobre la finca de la actora a favor de la finca de los demandados. 2.- que los demandados pasen por esta declaración, absteniéndose, en el futuro, de realizar otros actos de perturbación en la finca de la actora. 3.- que el demandado reponga la finca de la actora al estado anterior a su intervención, eliminando la zanja excavada en la misma en sus dos tramos, de la forma señalada por el perito en el informe que se acompaña con la demanda. 4.- que los demandados eliminen la zanja excavada en su propiedad, tal y como se haya actualmente o, la construyan de forma que discurra en su totalidad por su finca, dando salida a las aguas que recoge en cabecera y vertiéndolas a la finca 556 propiedad del Ayuntamiento, tal y como señala el perito en su informe.

Junto con la demanda se presenta informe emitido por ingeniero técnico agrícola, Jose Ramón , que tiene por objeto las zanjas desagüe existentes en las fincas nº NUM000 y NUM001 , del Pol. NUM002 perteneciente al TM de Olmillos de Castro (Zamora). La finca del actor, nº NUM000 , linda, por el este, con la del demandado, nº NUM001 y camino y ambas tienen una pendiente Norte-Sur, lo que significa que la finca del actor recibirá las aguas naturales procedentes de las finca situadas al Norte, esto es, la nº NUM003 , pero nunca las procedentes de la finca del demandado, al estar situadas al mismo nivel. Según informe, la finca del actor, en su lado este, tiene una zanja con dos tramos uno con orientación Norte-Sur y otro Este-oeste, cuya separación con el eje de la lindera dista entre 2,54, en la parte inferior y 3,04 en la superior de la finca. La zanja excavada en la finca NUM001 , tiene continuación de otra zanja existente en el lado Norte de la finca NUM000 , cuya misión es la recogida de aguas procedentes de fincas superiores y camino existente. Ambas zanjas han sido generadas artificialmente. Termina el informe diciendo que para volver a la situación inicial de la superficie agrícola del terreno de la finca nº NUM001 es necesario eliminar la zanja excavada en esta finca y para evitar el vertido del agua que corre por la zanja sita en la finca NUM000 , puede bien realizar una zanja que discurra totalmente por su propiedad y dar salida a las aguas hacia la finca 556 del Ayuntamiento, bien eliminar la zanja que existe en su finca, para no dirigir las aguas a la finca del actor.

A la vista de lo expuesto, poner de manifiesto que la actora parte de que la zanja se ha ejecutado por el demandado en terreno propiedad de aquella y su pretensión es negar la existencia de la servidumbre, en modo alguno reivindica parte del terreno o discute las lindes entre las parcelas, es más, si el demandado entiende que la zanja la hizo en su terreno, pudo y debió ejercitar, vía reconvencional las acciones oportunas, es más, a la vista del informe que anuncio presentar y alegaciones vertidas en juicio, no puede considerarse que se le haya impedido conocer cuál era el objetivo y pretensión, que no es otra que quite la zanja y que no lleve a cabo actos que supongan imponer una servidumbre de vertiente de aguas, que estima que no existe.

Con relación a la cuantía, el art. 253 de la LEC dispone que "1 . El actor expresará justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda. Dicha cuantía se calculará, en todo caso, conforme a las reglas de los artículos anteriores 2 . La cuantía de la demanda deberá ser expresada con claridad y precisión. No obstante, podrá indicarse en forma relativa, si el actor justifica debidamente que el interés económico del litigio al menos iguala la cuantía mínima correspondiente al juicio ordinario, o que no rebasa la máxima del juicio verbal. En ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de determinar la cuantía. 3. Cuando el actor no pueda determinar la cuantía ni siquiera en forma relativa, por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquélla al momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario". También los prevenido en el art. 219.1 que insiste en que el demandante no puede pretender una sentencia meramente declarativa, sino que deberá solicitar la condena a su pago, cuantificando su importe exactamente o fijando las bases, y previendo su aptdo. 3º que "Fuera de los casos anteriores no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución".

En este caso la impugnación de la cuantía es consecuencia de entender que el actor que ejercita acumuladamente varias acciones, pero como hemos dejado sentando, ut supra, únicamente, es la acción negatoria de servidumbre, cuya cuantía fija en la vigésima parte del valor del fundo, inferior al valor del juicio ordinario, extremo este que no se impugna, por lo tanto, no existiendo acumulación de acciones la cuantía entre dentro de los límites del juicio verbal.

CUARTO.- El tercer motivo viene referido al error en la apreciación de la prueba, fundamentalmente, de las periciales y aclaraciones dadas por los peritos, al considerar que no se ha tenido en cuenta el informe aportado por la demanda.

Para resolver el motivo debe tenerse en cuenta que la actora ejercita una acción negatoria de servidumbre de aguas y la regulación de esta servidumbre legal se encuentra en el art. 552 del CC y art. 37 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, a cuyo tenor los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven. Servidumbre distinta de la denominada de desagüe de edificios, contemplada en el artículo 586 que impone al propietario de un edificio la obligación de construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo.

La Jurisprudencia (vid STS de 12 de marzo de 1906 , 14 de marzo de 1997 ) requiere como presupuestos de la llamada servidumbre natural de aguas: 1) Que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras. 2) Que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica y nunca urbana. 3) Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre, incluso, aguas que, aún procediendo de establecimientos industriales, discurren naturalmente sin obra del hombre ( S.T.S. 8 abril 1982 No protege esta servidumbre el desagüe alterado artificialmente mediante obras que incrementan el caudal en una zona concreta, y que generen más daños que los que si fluyeran naturalmente.). La ausencia de artificialidad ha de referirse tanto al origen de las aguas (pozo, establecimiento industrial...), cuanto a su curso, e incluso a la vertiente de las aguas, lo que excluye el desagüe alterado artificialmente mediante obras que provocan un incremento del caudal, superior al que fluiría naturalmente (vid SSTS 8 abril 1982 y 24 septiembre 1982 ). Tampoco hay servidumbre natural si se altera artificialmente la calidad espontánea del agua ( STS 2 junio 1984 ).

QUINTO.- Determinada la acción que se ejercita y su naturaleza y con relación a la errónea apreciación de las pruebas que se imputa a la Juzgadora. Debe recordarse, al respecto, que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica", siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 EDJ 1992/3122 , 4-6-92 , 4-11-92 EDJ 1992/10869 , 30-12-92 EDJ 1992/12885 , 26-1-93 EDJ 1993/512 , 4-5-93 EDJ 1993/4159 2-11-93 EDJ 1993/9803 y 7-11-94 EDJ 1994/8286 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 EDJ 1994/2192 , 14-10-94 EDJ 1994/8445 , 7-11-94 EDJ 1994/8286 , 13-11-95 EDJ 1995/7014 , 25-3-02 EDJ 2002/6491, entre otras). Continua precisando la jurisprudencia (vid SSTS de 11 de abril de 1998 , 16 de octubre 98 ...) que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de febrero EDJ 1982/976 y 19 de octubre de 1982 EDJ 1982/6122 y 11 de octubre de 1994 EDJ 1994/7987 ); ni el artículo 1.242, ni el 1.243 del Código Civil , junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de octubre de 1981 EDJ 1981/1635 ; 19 de octubre de 1982 ; 13 de mayo de 1983 ; 27 de febrero EDJ 1986/1574 , 8 de mayo , 25 de octubre EDJ 1986/6715 y 5 de noviembre de 1986 EDJ 1986/6992 ; 9 de febrero, 25 de mayo EDJ 1987/4073 , 17 de junio EDJ 1987/4845 , 15 EDJ 1987/5750 y 17 de julio de 1987 EDJ 1987/5826 ; 9 de junio EDJ 1988/4970 y 12 de noviembre de 1988 EDJ 1988/8937 ; 11 de abril EDJ 1989/3841 , 20 de junio EDJ 1989/6268 y 9 de diciembre de 1989 ). Que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" ( Sentencias de 13 de febrero de 1990 EDJ 1990/1415 ; 29 de enero EDJ 1991/802 , 20 de febrero EDJ 1991/1796 y 25 de noviembre de 1991 EDJ 1991/11163 )».

SEXTO.- A la vista de la doctrina expuesta con relación a la valoración de la prueba pericial y de los presupuestos de la acción natural de aguas, resultan: 1.- Que las fincas de actora y demandados, no están situadas en línea descendente las unas de las otras, como así resulta del informe de la actora, que se hace prevalecer, sobre el aportado por la parte demandada, por la Juzgadora (al que se refiere en la sentencia, justificando la eyección de uno sobre el otro, habla de las ambiguas y contradicciones del perito de la demandada), apreciación que resulta acertada y ajustada a derecho. Y si bien es cierto que ofrecería una mayor confianza la objetividad de la elección del perito conforme a las disposiciones de la Lec, frente al que ha sido elegido por las partes, quien, evidentemente, sólo acompañará los pareceres de quien favorezca sus tesis, en lógica y legítima defensa de sus intereses, sin embargo, la preponderancia del informe de la actora, está basado, en su contenido mas elaborado, así como las explicaciones mas claras dadas en el acto del juicio. Así pues el primer presupuesto no se cumple, pues las fincas en su colindancia están a nivel, siendo así que la orientación de la máxima pendiente del terreno de la finca NUM001 (de la actora),así como de las colindantes es Norte-Sur, por lo que dicha finca recibirá de forma natural las aguas procedentes de las finca situadas al norte, esto es la nº NUM003 , nunca las de la finca del demandado nº NUM000 (vid plano y fotos que se aportan con el informe) el desnivel va Norte-Sur. Véase que en el informe del demandado, hay falta de claridad sobre este extremo alude a sensaciones, pero en ningún caso se pronuncia sobre si están o no en el mismo plano, aunque "piensa" que el proyecto de concentración parcelaria aun no se ha terminado, generando un problema en la zona, y en todo caso debe existir una regata, bien conservando ésta o trazando otra en el mismo entorno (es decir, que el cambio de zanja es posible, precisamente lo que intenta la actora con su pretensión).

Además, téngase en cuenta que en la resolución impugnada se acude al reportaje fotográfico, incluso a las declaraciones del propio demandado, quien, no olvidemos, admite que una sola vez cultivaron el terreno existente hasta la franja, dejándolo de hacer a requerimiento de la letrada y justifican su realización en base a un acuerdo con el anterior propietario, muestra, una vez más, de que en modo alguno la actora esta reivindicando ninguna franja de terreno, pues el propio demandado no discute la propiedad del lugar donde está la franja (argumento que apoyaría, aun mas la desestimación de las excepciones opuestas). Por lo tanto, está probado que la zanja la realizó el demandado (no se ha probado el acuerdo o que la misma la realizase antes de ser propietaria la actora) en terreno de la actora, con el fin de que recogiese las aguas, procedentes de la franja, también abierta por el demandado en su propio terreno y probado que ambas fincas en su colindancia están a nivel, siendo así que el desnivel va Norte-Sur, no existe título alguno para que la actora deba soportar las aguas que por obra del demandado llegan hasta la finca de la actora, de forma, por tanto, artificial. Por lo tanto una valoración racional y conjunta de los mencionados medios probatorios (pericias, fotos, planos...), especialmente los informes periciales, apreciados estos conforme a las reglas de la sana crítica, nos llevan a la conclusión antes formulada, en el sentido de que las fincas de la actora y de la demandada se encuentran situadas en su colindancia, al mismo nivel. 2.- Está acreditado, pues no ha sido cuestionado, que ambas fincas son de naturaleza rústica, así resulta del catastro de Rustica (vid informes) y destino del cultivo, al parecer de cereal, aunque sólo la cultiva el demandado (la parte actora no reside en el lugar). 3.- El último presupuesto, relativo a la forma de discurrir las aguas, que deben hacerlo por un curso natural, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre, tampoco concurre y para ello debe acudirse, como hace la Juzgadora, tanto al interrogatorio del propio demandado, que admite haber ejecutado la zanja (aunque añade, que la hizo con el permiso del anterior propietario, extremo no probado), como por el informe pericial de la actora y fotos aportadas, donde claramente resulta la finca del actor, en su lado este, tiene una zanja con dos tramos uno con orientación Norte-Sur y otro Este-oeste, cuya separación con el eje de la lindera dista entre 2,54, en la parte inferior y 3,04 en la superior de la finca. La zanja excavada en la finca NUM001 , tiene continuación de otra zanja existente en el lado Norte de la finca NUM000 , cuya misión es la recogida de aguas procedentes de fincas superiores y camino existente. Ambas zanjas han sido generadas artificialmente, porque a ambos ejes de las mismas se aprecian dos lomos, lo que demuestra que se ha sacado la tierra del fondo de la misma hacia los lados; la escorrentía se hubiera llevado la tierra sin generar laterales; además en la cabecera de la zanja de la finca NUM001 , se aprecian varias pasadas de vertedera con anterioridad al entronque de la zanja procedente de la finca del demandado, dado que se aprecia el corte de la reja del apero sobre el terreno dos razones (el informe del demandado, para nada se refiere a las zanjas y únicamente habla de desagües).

De todo el material probatorio obrante en el proceso se evidencia la realidad de la ejecución de obras, concretamente de las zanjas tanto en la finca de la demandante, como en la del demandado, que han supuesto una alteración del curso natural de las aguas que entran en la misma, de forma que las aguas que la finca del demandado pueda recibir, no las ha dejado discurrir libremente por dicha parcela, pues la inclinación del terreno no lo es hacia la parcela de la actora sino en dirección Norte-Sur, y por lo tanto, las zanjas realizadas por los demandados han provocado, de forma artificial, que lleguen y pasen a la finca de la actora. Así pues, no puede prosperar este tercer motivo de impugnación, toda vez que de las pruebas practicadas resulta la no concurrencia de los presupuestos que determinan la existencia de los supuestos de hecho previstos en el art. 552 CC , que provocan la consecuencia jurídica de la existencia de la servidumbre natural de aguas, en beneficio de la finca propiedad de la demandada apelante, sobre la finca propiedad de la actora y ello significa, la prohibición del demandado de ejecutar obras que orienten el discurso de las aguas hasta la finca de la actora, prohibición que ha sido conculcada por la parte demandada mediante la realización de las zanjas, de ahí, que el pronunciamiento condenatorio lleve a los efectos pretendidos en la demanda, a saber, eliminar la zanja hecha en la finca de la actora y en la zanja que ha hecho en su propiedad las obras a que se refiere el informe, pues ello constituye la finalidad de la acción negatoria de servidumbre, pues en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del C. Civil y 33 de la Constitución, se trata de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del C.Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, en el presente caso, hemos dicho, que la actora ha probado no solio la titularidad de la finca, sino también la realización de la zanja en dicha propiedad por el demandado, sin que ello suponga que deba ejercitar conjuntamente, como pretende la demandada acción reivindicatoria conjuntamente, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Lec , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda". Desde estos conceptos de doctrina legal y jurisprudencial es evidente que la actora ha probado su derecho de propiedad y la perturbación que sufren, sin que el demandado haya acreditado la existencia de título alguno para la pervivencia de la servidumbre.

SEPTIMO.- Con relación a las costas, la desestimación de la demanda lleva aparejada su imposición, sin que se observen dudas de hecho o jurídicas, máxime, cuando las zanjas han sido realizadas por la parte demandada, sin que se halle probado el consentimiento del anterior titular. Al desestimaros el recurso las costas del mismo se impone al apelante (art 398 Lec )

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de Anselmo Y Camilo , debemos confirmar la Sentencia dictado el 16 de diciembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Zamora en el juicio verbal 231/2008, la cual se confirma en sus propios términos, imponiendo a la parte apelante las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.