Sentencia Civil Nº 206/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 23/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 206/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

Magistrados

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio Declarativo Ordinario n º 1.108/2.009

Rollo Apelación Civil n º 23/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 8 de Abril de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante la entidad MELOPOP S.L.U., representada por el Procurador Doña Clara Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Don Jesús Pedro Vilá Duplá, y como parte apelada DON Leopoldo y DOÑA Florencia , representados por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendidos por el Letrado Don José María Macías Vela, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 13 de Julio de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ""1º.- Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Heredia Losada , en nombre y representación de Melopop, SLU, frente a Dª. Florencia y a D. Leopoldo, representados por el Procurador de los Tribunales Sr, Malia Benítez y, en consecuencia, condeno a los demandados a pagar a la actora la cantidad de cuatro mil cuarenta y seis euros con noventa y cuatro euros, más los intereses legales devengados desde el día 22 de abril de 2008 respecto de la cantidad de 3.992 ,66?; desde el 12 de septiembre de 2008 respecto de la suma de 24 ,19?; y desde el 30 de octubre de 2010 respecto de 30,09?.. 2º.- Que condeno a la parte demandada la pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de la entidad MELOPOP S.L.U. se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta , se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente vista el día 8 de Abril de 2.011 , celebrándose la misma con la asistencia de los Letrados de ambas partes, quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda inicial de las actuaciones dictada por el Juez "a quo" se alza la apelante alegando su dirección jurídica tanto en la vista oral del recurso de apelación como en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la calificación de consumidor o usuario de los apelados con infracción de los artículos 2 y 3 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas , las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción , por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el primer motivo del recurso, de acuerdo con el contenido de la Ley 26/1.984 General de los Consumidores y Usuarios vigente en el momento en que se firman los acuerdos o contratos referenciados en el relato fáctico de la Sentencia apelada, en su artículo 1 a los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren , utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen , facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Esta normativa se mantuvo en vigor hasta el Real Decreto Legislativo de 16 de Noviembre de 2.007, que viene a clarificar más si cabe el concepto de Consumidor que si bien no estaba en vigor a la fecha de suscripción del contrato de prestación de los servicios jurídicos de fecha 30 de mayo de 2.005 que puede contribuir a aclarar todavía más , si cabe la posición que ocupa la mercantil demandada, y dice su artículo 3 que a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, regulando el Real decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en sus artículos 2 a 7 una serie de conceptos de carácter general válidos para todo tipo de contratación con consumidores que delimitan el ámbito de aplicación de la norma. Una novedad de gran trascendencia viene determinada por la concreción del ámbito de aplicación , en su artículo 2 , a las relaciones entre consumidor, o usuario, y empresarios, lo que clarifica el régimen aplicable, excluyendo, por tanto, de esta normativa de protección al consumidor , las relaciones de particulares entre sí, así como las relaciones entre empresarios, lo que implica que , en estos casos , no serán de aplicación las previsiones de la aludida normativa sino que se regirán por las normas comunes del Código Civil o del Código de Comercio.

Igualmente, es preciso destacar la importancia del cambio del concepto de consumidor que se incluye en el artículo 3, y que supone una evidente modificación con respecto al punto central de identificación que se contenía en la definición del artículo 1,2 Ley 26/1984 . En tal sentido, se pasa de identificar al consumidor o usuario como el destinatario final de los bienes o servicios, a considerar como tal a toda persona física o jurídica que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. El punto de inflexión se sitúa en el tipo de actividad que desarrollen los contratantes, tanto para la definición de consumidor como para el concepto de empresario que se contiene en el artículo 4. A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. En suma , es consumidor y usuario la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

Nos dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2.005 que el artículo 1, apartados 2 y 3 , de la Ley 26/1984 delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta, ésto es , al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio , de los Consumidores y Usuarios en Andalucía), no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios.

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y a fin de no hacer reiteraciones innecesarias, hemos de dar por reproducido el relato fáctico que se contiene en el fundamento de Derecho segundo de la Sentencia apelada y ello porque , como bien dice el Juez "a quo", no son hechos controvertidos y, por otro lado , se infieren perfectamente de la documental que consta en las actuaciones. Ahora bien, resultando indubitada la condición empresarial del apelante y el tráfico mercantil en el que desarrolla sus actividades comerciales , con independencia de la constancia en las actuaciones relativas a la adquisición de la apelada de la vivienda tal y como consta en la escritura pública de compraventa o que haya sido la misma la que , individualmente, adquiriese la condición de parte en el Juicio Declarativo Ordinario cuya dirección jurídica asumió el letrado cuyos servicios se contrataron, es el propio apelante quien manifiesta que la compra fue conjunta, y así en el inicio del "preliminar" de los hechos de la contestación a la demanda inicial de las actuaciones se habla de "compraron " y en todo el escrito siempre se habla en plural, lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial de los actos propios, indica que la adquisición se produjo en dicha condición. Y, a mayor abundamiento de lo anterior, quien firma el contrato de prestación de servicios de fecha 30 de mayo de 2.005 (folios 16 y 17 de las actuaciones) es el propio apelado , como también es él mismo quien firma el documento de fecha 17 de Mayo de 2.007 (folio 18), consecuencia inmediata del anterior, como luego veremos. Como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de Enero y 9 de Mayo de 2.000, entre otras muchas, que a su vez se refieren a otras más antiguas, como las de fechas 6 de Abril y 4 de Julio de 1.962, el principio general de Derecho que veda ir contra los propios actos ( nemo potest contra proprium actum venire ), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico , y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca , del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

A la luz de esa doctrina , el empresario demandado que adquirió la vivienda pudo y debió acreditar que no era para incorporarla a la explotación de su negocio, como alegó su Letrado en la vista oral del recurso, y ello resulta sustancial porque es él mismo quien postula la aplicación de la normativa de consumidores, para lo que resulta imprescindible probar que se trata de un adquirente final, carga de la prueba que le incumbe no solo por esgrimir dicha postura procesal sino también porque es la parte que goza en este aspecto de una mayor facilidad probatoria ya que la disponibilidad sobre los medios probatorios resulta incuestionable.

SEGUNDO.- Pero es que además de lo anterior, aunque se aplicase el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , llegaríamos a la misma conclusión, pues se suscita la nulidad de la obligación penal establecida al amparo del artículo 85 n º 6 de dicha norma que se refiere a las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, como se alega en el fundamento de Derecho primero de la contestación a la demanda, ya que, conforme al artículo 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es necesaria la formulación de reconvención pudiéndose hacer valer la misma como excepción. Ciertamente que se manifiesta en el escrito a la contestación a la demanda inicial de las actuaciones que nos encontramos ante un contrato de adhesión redactado unilateralmente por la actora cuyas cláusulas, no solo la que contiene la de carácter penal, fueron impuestas sin posibilidad de negociación alguna, mas ya el Juez "a quo" en el párrafo cuarto del fundamento jurídico tercero de la Sentencia apelada muestra su rechazo a calificar el contrato como de adhesión , aunque sí acepta que la cláusula penal no fue objeto de negociación individual. Sin embargo, hemos de mostrar la disconformidad con tal conclusión, no solo porque la calificación profesional del apelado, persona que fue la que firmó el contrato y el pacto posterior, sugiere que carece de una formación superior al resto de ciudadanos para las negociaciones relativas a los bienes de su actividad, sino porque, muy especialmente, la cláusula fue renegociada , es decir, aceptada doblemente , pues si bien se incorporó en el primero de los contratos firmados, el de 17 de Mayo de 2.005, una vez que se dicta la Sentencia de la primera instancia y haciendo depender la eficacia del pacto de la notificación de la Sentencia de la segunda y que la misma fuese confirmatoria, en el documento de fecha 17 de Mayo de 2.007 la misma vuelve a ser aceptada.

Y, finalmente, en cuanto al carácter abusivo de la cláusula que establece una indemnización desproporcionadamente alta, ya hemos señalado que fue doblemente negociada por las partes , y que ha de ponerse en relación con el resto del clausulado del contrato, siendo así que la forma de pago de los servicios se encuentra en relación con los resultados obtenidos por los mismos, determinándose con un casuismo especial el precio de los mismos, y llegándose a manifestar, incluso , que en el caso de no obtenerse la vivienda ni concepto indemnizatorio alguno se renuncia a la percepción de honorario alguno por los servicios prEstados, por lo que nos encontramos ante unas obligaciones reciprocas y bilaterales de las partes perfectamente asumidles desde el punto de vista del artículo 1.255 del Código Civil y el principio de la autonomía de la voluntad contractual, pues si altamente onerosas resultaban las consecuencias del incumplimiento para la apelada también lo eran para quien había de prestar los servicios jurídicos, por lo que, independientemente de nominación, nos encontramos más ante un contrato de resultados , por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia apelada en el sentido de estimar de la demanda inicial de las actuaciones y condenar solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 49.959 ?'31 más los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad MELOPOP S.L.U. y revocada la Resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad MELOPOP S.L.U. contra la sentencia de fecha 13 de Julio de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia , debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el sentido de condenar a los apelados al pago a la actora de la cantidad de 49.959 ?'31 más los intereses legales correspondientes, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta alzada y, con devolución del depósito constituido en su día para recurrir en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y , con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.