Sentencia Civil Nº 206/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 159/2011 de 07 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00206/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 159/2011

Autos: de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 227/2009

Juzgado: de Primera Instancia nº 2 de ALCAZAR DE SAN JUAN

SENTENCIA Nº 206

Iltmos/mas. Sres/Sras.

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a Siete de Septiembre de Dos Mil Once.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 227/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 159/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Amelia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CORTES MUÑOZ, asistido por el Letrado D. DIEGO COBO SERRANO, y como parte apelada, " PACESA PANELES Y CERRAMIENTOS S.A ", representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ, y asistida por el Letrado D. CARLOS HURTADO, sobre, Reclamación de Cantidad, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcázar de San Juan, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha Doce de Enero de Dos Mil Once , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Amelia representada por el Procurador D. Maximiano Sánchez Sánchez con la contra la mercantil PACESA, PANELES Y CERRAMIENTOS. S.A., representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Díaz-Hellín Gude debo absolver a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada en Primera Instancia la demanda interpuesta por la agente en reclamación de las indemnizaciones correspondientes por resolución unilateral de la empresaria y reclamación de comisiones, se interpone el presente recurso de apelación.

La primera cuestión planteada por la apelante afecta a la Resolución del Contrato, que la Sentencia de Primera Instancia entiende procedente, toda vez que considera acreditado que la agente suministraba productos en concurrencia con los de la empresa demandada. Plantea la apelante que medió una resolución unilateral de la empresa, negando que los productos ofertados sean concurrentes, en cuanto afirma que difieren en características, y en todo caso, apelando a la inexistencia de pacto de exclusiva y conocimiento desde el inicio de la empresa del hecho de la venta de productos de otra mercantil, afirmando que dicho extremo no impidió la suscripción del contrato verbal de agencia, ni que un mes antes de la resolución se propusiera la suscripción de un nuevo contrato por escrito. Cuestiona, así, las manifestaciones del perito, en cuanto a la concurrencia de los paneles ofertados de otra empresa, entendiendo existen diferencias, que aunque fueran solo estéticas, determinarían la inexistencia de concurrencia.

En lo que respeta al consentimiento del empresario para la venta de dichos productos, insiste en la inexistencia de pacto de exclusividad y en el conocimiento, hecho reconocido por el representante de la mercantil demandada, de la venta de dichos productos concurrentes. Apela a la existencia de consentimiento tácito, afirmando que hecho relevante de su existencia es la propuesta de nuevo contrato por escrito.

La parte apelada niega tales extremos, aduciendo que las apelaciones a un consentimiento tácito, son cuestión nueva, en cuanto no fueron planteadas en la Instancia, planteando el debate la demandante en la inexistencia de un pacto de exclusividad. Cuestiona la relevancia de las apelaciones al conocimiento de la empresa, negando la existencia de ningún tipo de consentimiento y afirmando que de los datos obrantes en autos se revela que el inicio de la actividad concurrente fue en periodo de tiempo cercano a la resolución, lo cual revela que no medió consentimiento alguno de la empresa que pudiera deducirse del transcurso del tiempo mediante aceptación tácita de dicha actividad de venta de paneles de otra empresa.

SEGUNDO.- Si bien la demandante incide en la inexistencia de un pacto de exclusividad, sus alegaciones inciden en el conocimiento de la empresa de dicha actividad de venta de productos, por lo que, no puede entenderse que la alegación de un consentimiento tácito, al entrar dentro de los términos del debate, sea cuestión nueva que impida su análisis en el presente recurso.

De igual forma, y previo al estudio de la cuestión planteada, es necesario matizar que si bien no queda manifestada de forma concreta y contundente la fecha de inicio de las relaciones derivadas del contrato de agencia verbal, y ninguna de las partes cuestiona la aplicabilidad de la ley del Contrato de Agencia, formulándose la demanda con apoyo en los preceptos de la misma.

Como acertadamente desarrolla la Sentencia de Instancia e insiste la parte apelada, la ausencia de suscripción de un pacto de exclusividad, no implica la tolerancia ni consentimiento expreso de la venta de productos en concurrencia directa con los suministrados por la empresa demandada. La apelante afirma tal inexistencia, no desde la óptica de la relación agente- empresaria, en el sentido de que solo el agente distribuiría los productos en la zona, lo que no se cuestiona que fuera de otra manera, pues se le atribuía una determinada zona geográfica a cada agente; sino desde la afirmación de la posibilidad de poder ofertar productos diferentes de otras empresas por parte del agente. Y dicho extremo tampoco se niega, pero ello tampoco puede implicar la admisión de venta de productos concurrentes. Tratándose de un contrato verbal y exigiendo, como bien destaca la Sentencia apelada, consentimiento expreso para la venta de productos concurrentes, la carga de la prueba de que dicho consentimiento expreso se produjo corresponde a la agente, quien funda su derecho en la inexistencia de causa que fundamentase la resolución contractual.

La propia naturaleza del contrato de agencia y el ámbito subjetivo de las relaciones inherentes a dicho contrato, determina la excepcionalidad, y no la normalidad, conforme a la relación obligacional y el desarrollo del contrato atendiendo a la buena fe contractual, de conferir al agente la posibilidad de venta de productos en clara concurrencia con los de la empresa. Por ello, y en consonancia a dicha naturaleza, la Ley del Contrato de Agencia, precisa en su art. 7 la necesidad de consentimiento expreso.

Y en este punto, ha de concluirse el acierto de la Sentencia de Instancia, en cuanto no resulta acreditada la concurrencia de tal consentimiento, bien por escrito, bien de forma tácita. La declaración de la voluntad tácita, requiere algo más que la apelación al conocimiento por parte de la empresa, pues en todo caso, conocimiento tuvo que existir desde el momento que se resuelve por dicho motivo la relación contractual, sino que han de acreditarse hechos concluyentes, claros y terminantes de que dicho consentimiento se ha producido. La apelación a tal conocimiento es imprecisa, en cuanto siquiera se acredita desde cuando se produjo, aunque la demandante parece incidir que ello se produjo desde el principio de la relación y la demandada lo niega, apelando en su apoyo al resultado de la prueba documental practicada. En todo caso, el conocimiento de que, desde un determinado momento, se produjera dicha actividad concurrente, no determina la prueba del consentimiento expreso de la misma. Tampoco lo puede determinar la oferta de suscripción de un contrato por escrito un mes antes de la resolución contractual, pues aunque en dicha fecha el empresario ya conociera dicha actividad, los propios términos del contrato que se oferta (en el que se destacaba como reconoce la demandante y los testigos agentes de otras zonas, la prohibición de venta de productos concurrentes) revela la ausencia de consentimiento de dicha actividad. No puede pues concluirse que la demandante haya probado la existencia de actos terminantes, concluyentes y claros que determinen la existencia de voluntad tácita de consentir dicha concurrencia.

TERCERO. - Han de ratificarse las aceptadas conclusiones en cuanto a los materiales concurrentes ofertados de una segunda empresa. La demandante cuestiona tal conclusión, entendiendo que los paneles ofertados no eran iguales, en cuanto tienen diferencias estéticas, según afirmó el perito, y en consecuencia, a su entender, salidas diferentes en el mercado.

No podemos compartir dicha conclusión, en cuanto tratándose de un producto similar, paneles de poliuretano, y con la misma funcionalidad, la apelación a diferencias estéticas, no excluye la venta en clara concurrencia. Tampoco excluye el incumplimiento contractual de las obligaciones del agente, la afirmación de que solo se ofertaba los paneles concurrentes, cuando no recibía los paneles de la empresa demandada, extremo que a parte de no resultar totalmente acreditado, no excluye la concurrencia, por cuanto no se afirma ni acredita que mediara una situación de total imposibilidad de pedido o suministro o incumplimiento de las obligaciones de la empresa demandante derivadas del contrato de agencia.

CUARTO.- Finalmente, la inexistencia de requerimiento escrito previo de cese de la actividad concurrente, no excluye la procedencia de la resolución contractual, pues producido un incumplimiento contractual grave, como es la venta de productos en concurrencia, la empresaria opta por la resolución contractual lo que comunica a la agente, sin que sea exigible dicho requerimiento previo, ni se haya acreditado se hubiera así estipulado verbalmente.

Constando pues que la demandante ha incumplido el contrato, no procede estimar su acción de reclamación de indemnización por la resolución del mismo, ya que conforme dispone de forma general el art. 1124 y es inherente a las obligaciones recíprocas, no tiene acción para reclamar aquel que haya incumplido.

Las testificales de otros agentes poco añaden, ya que se trata de relaciones contractuales diferentes, y en nada pueden acreditar, la existencia del consentimiento expreso sobre la venta en concurrencia de la empresa demandada a la demandante en este concreto supuesto.

Procede, pues, ratificando los acertados fundamentos en este particular, de la Sentencia de Instancia, confirmar sus pronunciamientos, desestimando el recurso de apelación en este particular.

QUINTO. - Cuestión diferente es la que afecta a la liquidación de las comisiones devengadas. En realidad no se controvierte que dichas operaciones se hayan realizado por mediación del agente ni el concreto importe reclamado, sino que se afirma que se trata de operaciones fallidas en cuanto a fecha de la demanda no habían sido abonadas, entendiendo la demandada no procede su pago.

La Sentencia de Instancia fundamenta la desestimación de la demanda en lo dispuesto en el Art. 17 de la LCA en cuanto a la pérdida de comisión si la operación concluida por el agente y el tercero no ha sido ejecutada por causas no imputables al empresario. En este sentido interpreta, en consonancia con la tesis de la apelada, operación no ejecutada con impagada por el tercero.

La ausencia de ejecución de la operación se refiere a la ausencia de conclusión del contrato, no pudiéndose confundir, en este sentido, la necesaria perfección del contrato, que se produce con el concierto entre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro se hubieran entregado, con la consumación. En este caso nadie cuestiona que se hayan desplegado los efectos del contrato, en cuanto no se controvierte ni niega que se ha concluido, y el material suministrado, sino que se afirma no ha sido abonado. En principio, y salvo pacto en contrario, la actividad del agente se despliega con la intermediación realizada, produciéndose el derecho a devengo de la comisión, como señala el Art. 14 de la LCA , en transposición de la directiva, se produce en el momento que el empresario "el momento en que el empresario hubiera ejecutado o hubiera debido ejecutar el acto u operación de comercio, o éstos hubieran sido ejecutados total o parcialmente por el tercero. Lo que en definitiva viene a ratificar lo que es predicable para los contratos de colaboración, mediación o corretaje, como norma general, en cuanto se configuran como contrato de resultado, en el sentido de que dará derecho a la comisión o premio si gracias a esa labor mediadora se perfecciona el contrato; más perfeccionado el mismo, y ejecutada en este caso la prestación por el empresario, no excluye su devengo que no haya sido abonado el pago por el tercero, ya que el contrato ha sido perfeccionado. Cuestión diferente es que este no haya llegado a concluirse o a perfeccionarse y de ahí el sentido del Art. 17 de la LCA en el que se apoya la Sentencia apelada.

Procede, pues, en este particular, estimar parcialmente el recurso. No discutiéndose, en esencia, las operaciones concluidas por el agente cesante, ni la concreta cantidad que se afirma resultado de su liquidación, procede condenar a la demandada al abono de dicha cantidad.

SEXTO. - Estimándose en parte la demanda, no procede efectuar especial declaración sobre las costas de primera Instancia. De igual forma, estimándose parcialmente el recurso, no procede imponer las costas correspondientes al mismo a ninguna de las partes (Art. 394 y 398 de la LEC ).

SEPTIMO .- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.2 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, ACUERDAN:

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Amelia , representada por el Procurador Sr. Cortés Muñoz y asistida del Letrado Sr. Cobo Serrano, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcázar de San Juan, en Autos de Procedimiento Ordinario 227/09, de fecha doce de enero de dos mil once, y en consecuencia se revoca parcialmente la referida Resolución y se estima en parte la demanda deducida contra la mercantil Paneles y Cerramientos SA, condenando a la demandad al pago a la demandante de la cantidad de 8778,26 euros, más los intereses legales correspondientes. Se confirman el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada. Sin imposición de costas en primera Instancia ni en esta alzada.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALARCON BARCOS, LUIS CASERO LINARES y MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.-

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el , en la cuenta de este expediente .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.