Sentencia Civil Nº 206/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 167/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00206/2011

FERROL 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 167/11

FECHA DE REPARTO: 11.3.11

S E N T E N C I A

Nº 206/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, nueve de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000468 /2007 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167 /2011, en los que aparece como parte demandante-impugnante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN AS PONTES, CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , representado en 1ª instancia por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. PEREIRA SANTELESFORO y en esta alzada por la SRA. CABRERA RODRÍGUEZ, asistida por el Letrado D. JULIO HERRERO PÉREZ, y como partes demandadas apelantes Melchor , Teodoro y Juan Ignacio , representados en 1ª instancia por los Procuradores de los tribunales, Sres. CORTE ROMERO, GONZÁLEZ-IRÚN RODRÍGUEZ y RUBÍN BARRENECHEA, y en esta alzada por los SRES. PAINCEIRA CORTIZO, PÉREZ GARCÍA Y LOPEZ VALCÁRCEL, asistidos por los Letrados DÑA. CAROLINA PARDO- CIORRAGA BARROS, DON GUILLERMO QUINTANILLA GARCÍA y DOÑA BEATRIZ RUBIN BARRENECHEA respectivamente, y como demandada en situación procesal de rebeldía Concepción ; versando los autos sobre ACCIÓN AL AMPARO DEL ARTICULO 1591 DEL C.C., VICIOS EN CONSTRUCCIÓN, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE FERROL, de fecha 29.10.09. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por la procuradora doña Fátima Pereira Santelesforo en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUMERO NUM000 - NUM001 DE LA CALLE000 , defendida por el letrado don Julio Herrero Pérez, contra don Teodoro , representado por la procuradora doña Covadonga González-Irún Rodríguez, defendido por el letrado don Guillermo Quintanilla García, doña Concepción , en rebeldía procesal, don Melchor , representado por la procuradora doña Carmen Corte Romero, defendido por la letrada doña Carolina Pardo-Ciorraga Barros, y don Juan Ignacio , representado por el procurador don Antonio Rubín Barrenechea, defendido por el letrado don Francisco Díaz Castellanos, DEBO CONDENAR Y CONDENO:

1º) a don Teodoro , doña Concepción , don Melchor y a don Juan Ignacio , de forma solidaria, a la reparación por si mismo o a su costa de los defectos constructivos existentes en el edificio número NUM000 - NUM001 de la CALLE000 , de As Pontes, según se recoge en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

2º) a don Teodoro , doña Concepción , don Melchor y a don Juan Ignacio , de forma solidaria a indemnizar a la comunidad actora en la cantidad de 784 euros.

3º) a don Teodoro , doña Concepción , don Melchor y a don Juan Ignacio , de forma solidaria a indemnizar a los propietarios de los pisos NUM002 NUM003 , NUM004 NUM003 y NUM005 NUM003 del edificio número NUM000 - NUM001 de la CALLE000 , de As Pontes, en la cantidad de 10.560 euros.

4º) a don Teodoro y doña Concepción , de forma solidaria, a indemnizar a la comunidad actora en la cantidad de 57.874 euros.

5º) a don Teodoro y doña Concepción , de forma solidaria, a entregar a la comunidad actora la posesión del trastero señalado en el hecho séptimo de la demanda rectora de los presentes autos. Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Melchor , Teodoro y Juan Ignacio , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los presentes:

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda formulada por la actora la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN EL Nº NUM000 - NUM001 DE LA CALLE000 DE AS PONTES, contra los demandados D. Teodoro Y Dª Concepción , en su condición de promotores, D. Melchor , arquitecto superior y D. Juan Ignacio , arquitecto técnico, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que condenase, de forma solidaria, a todos los demandados a reparar el edificio litigioso de los vicios y defectos constructivos de los que adolecía, a los que se hacía referencia en el informe pericial y hecho quinto de la demanda, igualmente que se les condene a indemnizar a la comunidad en la suma de 784 euros, y a los propietarios de los pisos NUM002 NUM003 ., NUM004 NUM003 . Y NUM005 NUM003 . por la pérdida de superficie en las terrazas en la suma de 2345 euros a cada uno de ellos, así como la condena de los promotores al abono de la suma de 57.784 euros por los daños y perjuicios derivados de la venta de nueve plazas de garaje, que se repartirá proporcionalmente entre los distintos propietarios y en función de las participaciones de cada uno de ellos en el sótano y, por último, entregar la posesión del trastero, situado a la izquierda, existente entre la planta sótano de la comunidad por tratarse de un elemento común y no privativo del edificio. La demanda se formuló al amparo de lo normado en los artº 1101, 1124 y 1591 del CC.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, con la oposición de los demandados, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, en cuyo fundamento de derecho séptimo se consideraron probados los siguientes defectos constructivos:

"a) en relación con la legalidad urbanística, como señala el perito judicial en su informe, habrá que ajustar la edificación a la misma, para lo cual es imprescindible adaptar la obra al proyecto para el que obtuvo licencia, o en su caso la redacción de una modificación del proyecto que cumpla los requisitos que fija habitabilidad, ya que en ambos casos se afecta a la propiedad de las terrazas, y a las instalaciones que en la actualidad se encuentran en la zona -tales como calderas, fontanería, electricidad y saneamiento-; así, con respecto a la ventilación e iluminación de la escalera general, habrá que trasladar el cerramiento hasta la fachada de las terrazas en los términos propuestos tanto por el perito judicial como por el arquitecto Sr. Rafael ;

b) en relación con la fachada principal, debe procederse a la reparación de las galerías en los términos señalados por el perito judicial en su informe, es decir, garantizando la impermeabilización de aquélla, para lo que será, necesario la mejora de las condiciones de solape de 1os diferentes elementos, el sellado de la misma y adecuar la entrega a los cerramientos, así como sustituir los paneles ciegos que producen condensaciones; se opta por esta solución en lugar de la sustitución total por otra nueva de la galería de la fachada, como propone el arquitecto Sr. Rafael ;

c) en relación con el tendido eléctrico de la fachada, procede adecuación en los términos señalados en los informes del perito judicial y del arquitecto Don. Rafael ;

d) en relación con la fachada posterior, la misma debe protegerse en su totalidad y con paneles idénticos, en los términos que señala el perito judicial en su informe;

e) en cuanto a los buzones de correspondencia que estén situados en el exterior del portal, los mismos deben ser trasladados al interior del mismo, tal como se señala tanto en el informe del perito judicial como en el informe del arquitecto Don. Rafael ; en cuanto a los desniveles existentes en el portal, como señala el perito judicial no suponen obstáculo alguno a la accesibilidad del edificio, por lo que ninguna reparación cabe hacer sobre los mismos;

f) en relación con el pasamanos de la escalera, el mismo debe ser reparado en los términos señalados tanto por el perito judicial como por el arquitecto Don. Rafael , de modo que no quede ningún hueco menor de 12 centimetros; en cuanto al cerramiento del ascensor, ninguna reparación cabe efectuar sobre el mismo, en consonancia con lo manifestado por el perito judicial;

g) en cuanto a la planta bajo cubierta, los trasteros y la ventana de la cubierta, deberán efectuarse las reparaciones en los términos del arquitecto Don. Rafael ;

h) en relación con las deficiencias apreciadas en cada una de las viviendas tanto por el perito judicial como por el arquitecto Sr. Rafael en sus respectivos informes, y que se reflejan de forma detallada en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, deberán ser reparadas en los términos señalados en los informes emitidos por el arquitecto Sr. Rafael y por el perito judicial.

Igualmente, en relación con los propietarios de los pisos NUM002 , NUM004 y NUM005 , todos de la mano NUM003 , se les produce un perjuicio al adecuar el inmueble a la legalidad vigente y al proyecto constructivo para el cual obtuvo licencia, pues al abrir ventanas de ventilación para la escalera del mismo, las mismas deben llevarse hacia la parte posterior, apropiándose de una parte de la superficie de los referidos pisos, en concreto reduciendo las terrazas en un total de 24 m2, 6 m2 por planta, superficie total que valora el perito judicial en la cantidad de 10.560 euros, por lo que los propietarios de los pisos NUM002 , NUM004 y NUM005 NUM003 deberán ser indemnizados en dicha cantidad al objeto de compensarles de alguna manera por la pérdida de superficie de sus terrazas".

Por último, la comunidad actora, i) también deberá ser indemnizada en la cantidad de 784 euros en concepto de reparación de los desperfectos del inmueble a los que ya ha hecho frente.

A la reparación de los defectos constructivos antes señalados: apartados a) al i) se condenó solidariamente a todos los demandados.

j) En lo concerniente a las deficiencias referidas a las plazas de garaje de la planta sótano y su situación legal se fijó una indemnización de 57.874 euros a cargo exclusivamente de los promotores demandados.

k) También se condenó exclusivamente a los mismos a restituir a la comunidad el trastero litigioso, al constituir un elemento común.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por todas las partes litigantes.

SEGUNDO: A los efectos decisorios del presente debate judicializado hemos de partir de las consideraciones siguientes:

A) En cuanto al ámbito de aplicación del art. 1591 del CC , las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 enero y 29 mayo 1997 , precisan, entre otras muchas, que el concepto de ruina no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio: el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes.

En este sentido, las recientes SSTS de 28 de septiembre de 2010 y 10 septiembre 2007 señalan que: "en materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 del Código Civil , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad"...".

En el mismo sentido ( SSTS de 13 de febrero de 2007 , 26 de marzo de 2007 y 5 de junio de 2007 ), incidiendo en su habitabilidad ( SSTS 1 febrero 1988 , de 6 marzo 1990 ; 15 junio 1990 , 13 julio 1990 , 15 octubre 1990 , 31 diciembre 1992 , 25 enero 1993 y 29 marzo 1994 ). La STS de 24 de enero de 2001 considera incluidos en tal concepto aquellos vicios que hacen el uso de las viviendas gravemente irritante y molesto, que en los casos de viviendas destinadas a morada de las personas físicas y sus familias ha de relacionarse con su derecho a disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente, que la Constitución proclama en su art. 47 ( STS 30 de septiembre de 1991 ).

Incluso, las SSTS de 2 de octubre de 2003 y 28 de septiembre de 2010 permiten la aplicación del concepto de ruina funcional incluso a supuestos en que se trataba de plazas de garaje impracticables.

B) Es reiterado pronunciamiento de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal, la que viene entendiendo que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - SSTS de 26 de noviembre de 1990 , 8 de julio de 2003 , 18 de julio y 15 de noviembre de 2007 , 21 de diciembre de 2010 , y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - SSTS de 24 de septiembre de 1991 y 21 de diciembre de 2010- En definitiva, parafraseando a ésta última sentencia de la Sala 1ª, la jurisprudencia "ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen".

En este caso, obran en autos las actas de la comunidad de vecinos que autorizan expresamente al presidente a tales efectos ( ver actas de 16 de abril de 2007, f 298; 16 de mayo de 2007, en donde consta que todo vecino del lado derecho tendrá una reclamación por los metros que pierda de terraza, quedando todos los vecinos de acuerdo en que se tramitara denuncia ( sic ) en el juzgado los próximos días, f 299; provisión de fondos para los gastos procesales: acuerdo de 17 de julio de 2007, f 300 y otras ). Incluso, en el poder para pleitos, el notario hace referencia a que el presidente de la comunidad estaba especialmente autorizado para su otorgamiento por el acuerdo de la comunidad de vecinos de 16 de abril de 2007 ( f 19 ).

C) En cuanto a la responsabilidad de los promotores, como nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 18 de septiembre de 2000 , 6 de abril de 2001 y 16 de septiembre de 2010 , y como resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no obsta a la responsabilidad del promotor la circunstancia de que los defectos de los que adolezca la construcción también pudieran ser imputados a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de aquél nace del incumplimiento contractual, al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad, y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables ( SSTS de 6 y 10 de Octubre de 1992 , 29 de Septiembre de 1993 , 2 de Febrero y 25 de Octubre de 1994 , 20 de junio de 1995 , 11 de febrero de 2000 ).

Por su parte, la sentencia de dicho Alto Tribunal de 10 de noviembre de 1999 , insistiendo en tales ideas, proclama que debe señalarse que la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató ( SSTS de 20 de diciembre de 1993 , 8 de octubre de 1990 , 8 de junio de 1992 , 19 de noviembre de 1997 , 20 de noviembre y 30 de diciembre de 1998 ). Pero como es obvio, la meritada doctrina entra en juego en las relaciones del promotor con los terceros adquirentes de las viviendas, pero con respecto a sus relaciones internas es perfectamente ajustada la acción de repetición que el promotor pueda entablar frente a los técnicos de la obra, que faltando a la diligencia exigida por la "lex artis" que rige su saber profesional, hayan incurrido en negligencia en su prestación contractual, lo que es totalmente ajeno al presente debate.

Más recientemente se han pronunciado al respecto, en el mismo sentido, las SSTS de 16 de marzo de 2006 y 27 de septiembre de 2004 , afirmando ésta última, que "el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( STS de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 ( SSTS de 8 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 , 28 de enero de 1994 y 13 de mayo de 2002 ), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Está perfectamente admitido y declarada la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora- constructora ( sentencias de 21 de febrero de 2000 y 3 de octubre de 2001 ).

Las razones de su responsabilidad nos las dan, entre otras las SSTS de 13 de octubre de 1999 y 14 de mayo de 2008 : "a) Que la obra se realiza en beneficio del promotor. b) Que se destina al tráfico mediante la venta a terceros. c) Que los adquirentes confían en su prestigio profesional. d) Que es el promotor quién elige y contrata a los técnicos y al constructor. e) Que el adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción".

Por otra parte, a título meramente ilustrativo, ya que este litigio no se encuentra sometido a dicho régimen jurídico, podemos citar que esta responsabilidad solidaria del promotor es expresamente reconocida en la nueva Ley de Ordenación de la Edificación, en cuyo art. 17.3 recoge dicha jurisprudencia, al normar que: "en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

D) La responsabilidad del aparejador queda delimitada, en el RD de 19 de febrero de 1971, hoy art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en el sentido de que constituyen su funciones profesionales las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación ( STS de 27 de octubre de 1987 ; 2 de noviembre de 1989 , 15 abril de 1991 , 8 de junio y 19 de octubre de 1998 entre otras ).

La sentencia de 3 de julio de 2000 precisa que "la adecuada dosificación de los materiales y su correcta colocación, son funciones que no entran dentro de las atribuidas al arquitecto director de la obra, sino que competen al arquitecto técnico, de acuerdo con el Decreto de 16 de julio de 1935 y del de 19 de febrero de 1971 , según los cuales le corresponde la dirección de la ejecución material de la obra, así como la comprobación de los materiales y mezclas, teniendo, además, esos defectos el carácter de constructivos imputables, en su caso, al constructor, nunca al arquitecto director de la obra", y añade que corresponde "al aparejador la función de controlar la ejecución material de la obra y su adaptación al proyecto, como establecen los citados Decretos de 1935 y 1971".

El aparejador tiene pues una función específica en el proceso de construcción, cual es la relativa a la ejecución material de la misma, siendo el Decreto de 16 de julio de 1935 , el que estableció su intervención obligatoria en toda obra de arquitectura, al tiempo que lo califica como perito de materiales y de construcción, de forma tal que el mismo no es un simple auxiliar del arquitecto, sino ayudante técnico de las obras de arquitectura, siendo el mismo nombrado por la propiedad, sin requerir, en consecuencia, el visto bueno del arquitecto superior, siendo ambos a quienes les corresponde la firma del certificado final de obra, que debe ser visado por sus respectivos colegios profesionales, y que se configura como requisito indispensable para la ocupación del cualquier inmueble.

E) Con relación a la responsabilidad del arquitecto podemos citar, como manifestación jurisprudencial de la misma, las SSTS de 3 de abril de 2000 , 4 de diciembre de 2007 y 14 de febrero de 2011 , que se expresan en los términos siguientes: "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( STS de 27 de junio de 1994 )"; "en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 )"; "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( STS de 13 de octubre de 1994 ); "al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); "responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" ( STS de 24 de febrero de 1997 )".

El arquitecto responde, por falta del cumplimiento de su función de vigilancia y control, en los casos de defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntuales, determinantes de lo que la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos ( SSTS 7 de junio de 2010 y 14 de febrero de 2011 ), que denotan, por su extensión y generalización, la ausencia de efectivo control de la misma, pues si bien el día a día en la obra no es función propia de la alta dirección, que corresponde al arquitecto, sino a la dirección de la ejecución material de la misma propia que compete al aparejador, otra cosa distinta es, como señala la precitada STS de 14 de febrero de 2011 , que se le hayan escapado a su función inspectora daños generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia su negligencia profesional.

F) Los diversos agentes de la construcción están unidos por vínculos de solidaridad impropia, que no nacen ni de la ley ni del contrato, sino de la sentencia que los declara en aras del interés social de protección al perjudicado, pero tal solidaridad únicamente es aplicable cuando no se pueda discriminar entre aquéllos la responsabilidad del daño sufrido, o dicho de otra forma cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se han podido cuantificar las cuotas de contribución ( SSTS de 8 de junio de 1998 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , 27 de febrero de 2004 , 30 de enero de 2008 y 5 de mayo de 2010 entre otras muchas), solidaridad que evita el litisconsorcio pasivo necesario y no limita las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC ( STS de 5 de mayo de 2010 ).

Por consiguiente, la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada, para el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de ellos ( SSTS 30 de junio de 2005 , 31 de mayo 2007 , 28 de abril de 2008 entre otras muchas ), pues de ser posible dicha discriminación cada gremio de la construcción responde de la infracción de la "lex artis" que les compete, según su intervención y cualificación profesional, en el proceso constructivo.

En definitiva, la solidaridad impropia, en beneficio de los perjudicados, solo procede ante la ausencia de conductas y actuaciones concretas atribuibles a identificadas personas ( Sentencias de 29 de marzo de 1994 , 25 de octubre de 1996 , 25 de junio de 1999 , 14 de abril de 2003 , 27 de junio de 2002 , 14 de julio de 2006 ). O en pronunciamiento más reciente, STS de 15 de febrero de 2011 : "La responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 24 de mayo 2007 ; 30 de julio 2008 ); criterio que en la actualidad aparece recogido en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ".

Ahora bien, la individualización de responsabilidades en el proceso constructivo ha de quedar contradicha adecuadamente por la parte recurrente, acreditando, salvo que se evidencie en la propia resolución, el origen e intervención de cada demandado en los defectos constructivos denunciados ( STS de 28 de abril de 2008 ).

G) Las sentencias de nuestro más Alto Tribunal de 3 de octubre de 1979 ; 30 de septiembre de 1983 ; 27 de abril de 1984 ; 27 de octubre de 1987 ; 10 de marzo de 2004 , 29 de mayo 2008 y 21 de diciembre de 2010 entre otras, señalan que el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar.

H) Igualmente la jurisprudencia tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del art. 1591 CC , con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101 , ambos también del mismo Cuerpo legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( SSTS 19 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2003 , 30 de junio 2006 , y 28 de febrero de 2011 entre otras muchas), acciones que, igualmente, se ejercita en la presente demanda, con cita expresa de los arts. 1101 y 1124 del CC .

TERCERO: Pues bien, con tal base jurídica, hemos de determinar el acierto de la sentencia apelada en cuanto condena de forma solidaria a promotor, arquitecto y aparejador a la reparación de los desperfectos constructivos apartados a) al i) del fundamento de derecho segundo de esta sentencia, dejando claro además que el recurso de la actora se circunscribe exclusivamente a la condena es costas, con lo que no se cuestiona por la misma los pronunciamientos de la sentencia apelada, con respecto a la apreciación de los defectos constructivos.

En cuanto a los defectos constructivos, del apartado a): La condena solidaria deviene evidente, al haberse construido la edificación sin respeto al proyecto constructivo y lex artis de la edificación, así, con respecto a la ventilación e iluminación de la escalera general, habrá que trasladar el cerramiento hasta la fachada de las terrazas en los términos propuestos, tanto por el perito judicial como por el arquitecto Don. Rafael .

El propio perito Sr. Juan Pedro , designado por la representación jurídica del Sr. Melchor , se refiere a este defecto, en el apartado 3.3.2 de su dictamen, denominado: "Iluminación y ventilación de la escalera general", en los términos siguientes:

"Según la transcripción realizada en el epígrafe 3.1.1, el Ayuntamiento, exigía que se garantizase la

ventilación de la escalera, ya que en el proyecto 2.1.4 las ventanas para iluminación y ventilación de la misma recaían a las terrazas de las viviendas, por lo que existía la posibilidad -que inmediatamente se demostró real- de que éstas se cerrasen, impidiendo así la iluminación y ventilación directa al exterior que exige la condición 5.7 del anexo del Decreto 311/1992, transcrita en el epígrafe 3.1.2. La modificación propuesta en el plano 2.1.5 garantizaba el cumplimiento de esta exigencia, pero, según se ha dicho en el epígrafe 3.1.3, la realidad se construyó según la solución primitiva -con el agravante de que se colocaron ventanas traslucidas fijas quo no permiten ninguna ventilación [A.33. A.34]- y, tras la finalización del edificio, los propietarios cerraron las terrazas, eliminando el carácter de exterior de las mismas [A,3]".

Esta situación, le lleva al mentado técnico, a señalar que concurren en este extremo tres responsabilidades: del promotor, por no haber cumplido una expresa condición de la licencia; de la dirección facultativa, por haber expedido en tales circunstancias el certificado de fin de obra; y de los propietarios, por haber efectuado dicha modificación, sin embargo el Tribunal no puede atribuir responsabilidad al respecto a los propietarios, sino a los demandados, pues permitieron la ejecución de la obra con la infracción de la legalidad urbanística y condiciones de la licencia, que por sus facultades de inspección y control no debieron propiciar ni tolerar y muchos menos expedir la certificación final de obra, consagrando dicho desatino, que ahora exige su reparación.

Los referidos técnicos no debían desconocer lo normado en al art. 5.7 de las anexo de Condiciones mínimas de habitabilidad, que han de reunir las viviendas, del Decreto 311/1992 , según el cual: "En edificios de viviendas colectivas las escaleras tendrán obligatoriamente ventilación e iluminación directa con el exterior en todas las plantas situadas sobre la rasante, con la superficie mínima de iluminación de 1,00 m2 por planta pudiendo reducirse la superficie de ventilacion a 1/4 de la anterior".

En cuanto, al apartado e), relativo a los buzones de correspondencia, los mismos se demostró que están situados en el exterior del portal, con lo que deben ser trasladados al interior del mismo, tal como se señala en los informes del perito judicial Sr. Everardo , Don. Rafael , como Don. Juan Pedro , habida cuenta que incumplen la normativa constituida por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Prestaciones de Servicios Postales, dictado en desarrollo de la Ley 24/1988, al hallarse instalados en el anteportal o exterior del portal, y disponer el art. 34 de aquella disposición que: "Los casilleros deberán reunir las características necesarias que garanticen la propiedad, el secreto y la inviolabilidad de los envíos Postales . . . El bloque o bloques de casilleros domiciliarios se instalarán en un lugar de fácil acceso que esté bien iluminado y que tenga suficientes garantías de protección contra manipulaciones ilícitas, debiendo empotrarse o fijarse en la pared . . .".

Es evidente que la colocación realizada de los casilleros, permitida, tolerada y certificada por la dirección facultativa, en contravención con de la normativa aplicable, conforma una falta de diligencia profesional extendible tanto a aparejador como arquitecto.

En lo concerniente al apartado f) relativo al pasamanos de la escalera, el mismo debe ser reparado en los términos señalados, en lo que coinciden todos los técnicos informantes. Don. Rafael , señala, en su dictamen: "en la escalera general, el pasa- manos queda interrumpido en los rellanos, con el consecuente peligro que supone para el riesgo de caídas, sobre todo de los niños pequeños". Por su parte, el perito Juan Pedro , al valorar tal defecto, indica, que: "La separación entre balaústres [A.32] es superior a la establecida por la condición 5.6 del anexo del Decreto 311/1992 transcrita, incumplimiento de la normativa de habitabilidad que constituye un vicio de dirección y de ejecución, achacable a todos los demandados, disposición que proclama que: "La separación máxima entre balaustres de barandillas y antepechos será de 12 cm.".

En relación con la fachada principal, apartado b) del fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, entendemos que la causa de tales vicios constructivos son defectos de ejecución material y de la dirección de ejecución de la obra, achacables a promotor y aparejador. No nos hallamos ante un caso en el que sea necesario, como quedó demostrado a través de las periciales Don. Everardo y Don. Juan Pedro , proceder a desmontar todas las galerías, sustituyéndolas por otras, sino abordar su reparación para evitar los daños sufridos. No reputamos tales defectos como defectos de la alta dirección que compete el arquitecto superior, por sus características y entidad.

Por lo que respecta a fachada posterior, la cual debe protegerse en su totalidad con paneles idénticos ( apartado d del fundamento de derecho séptimo de la recurrida ), comoquiera que el perito judicial señala al respecto que está sin acabar con una parte de la misma carente de la protección prevista, además la parte protegida lo es con paneles de diferente tipo, es obvio que no se ha observado lo dispuesto en el proyecto, estando, por consiguiente, la obra sin rematar, pese a lo cual los técnicos extendieron el certificado de obra, garantizando indebidamente que la misma se había construido según las previsiones deñ proyecto arquitectónico, lo que supone un déficit en sus funciones de inspección y control por las que deben responder junto con el promotor.

En cuanto al tendido eléctrico del apartado c) y los desperfectos de los trasteros, consistentes en problema de humedad en la ventana, así como mal remate del encuentro de la ventana vélux con el paramento, son meros vicios constructivos y puntuales de los que debe responder exclusivamente el promotor.

En el apartado h) se refiere la sentencia apelada, a los defectos en el interior de las viviendas, que presentan manchas de humedades. Según resultan del informe del perito Juan Pedro son vicios de construcción y control de ejecución de obra achacables al aparejador y no a la alta dirección de obra que compete al arquitecto. El parquet del dormitorio del piso NUM004 NUM006 es problema de ejecución puntual sólo achacable al promotor ( f 52 informe Don. Rafael ).

Por todo ello, los codemandados deberán responder de la forma siguiente:

De los defectos descritos en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada responderán solidariamente, por lo que respecta a los apartados: a), d), e) y f) los tres codemandados; de los descritos en los apartados b) y h) aparejador y promotor, y, por último, los del apartado c y g ), así como reparar el parquet del piso NUM004 NUM006 sólo los promotores.

En cuanto a la cantidad reclamada de 784 euros, sólo procede la condena por el pago de 590 euros de cambio de bajante de pluviales del 4º dcha ( f 51 ), mientras que, con respecto al resto de las partidas reclamadas por tal concepto, no quedó acreditada que fueran gastos de mantenimiento o de reparación de vicios constructivos, con lo que no procede extender la condena al resarcimiento de tal reclamación, de la que se harán cargo promotores y aparejador.

CUARTO: Se tilda a la sentencia apelada de incongruente en cuanto da mayor indemnización de la concedida, por los daños y perjuicios por pérdida de superficie en las terrazas. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( SSTS 25 de abril de 2006 , 26 de septiembre de 2007 , 9 de julio 2008 , 6 de julio 2010 , 2 de marzo de 2011 , entre otras). O como señala la STS de 25 de febrero de 2011 , "para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido"

Pues bien, en el caso presente, los recursos de apelación interpuestos deben ser estimados, puesto que, en el suplico de la demanda, se solicita, por tal concepto indemnizatorio, 2345 euros, a favor de cada uno de los propietarios de los pisos NUM002 NUM003 ., NUM004 NUM003 . y NUM005 NUM003 ., concediendo la sentencia una suma superior, por lo que incurre en el vicio de incongruencia denunciado.

QUINTO: La sentencia apelada acogió la pretensión de la demanda condenando a los promotores a la suma de 57.874 euros, por los daños y perjuicios derivados de la venta de nueve plazas de garaje, la cual se repartirá entre los distintos propietarios proporcionalmente y en función de las participaciones de cada uno de ellos en la planta sótano. Dicha indemnización se fija en demanda con base en el informe del perito Don. Rafael , el cual señala que hay 9 plazas vendidas, cuando, por dimensiones, y accesos, sólo se podrían realizar cinco.

El perito Don. Rafael señala que el precio actual de las plazas de garaje sería 9000 euros, y sólo se podrían legalizar cinco, con lo cual el precio total de venta de esas cinco plazas sería 45.000 euros. A la fecha de la compra las plazas valían 7.500 euros que por nueve plazas da un total de 67.500 euros. Hay una diferencia entre las plazas vendidas y las plazas que sólo se pueden legalizar de 67.500 - 45.000 = 22.500 euros. Los gastos totales para legalizar el sótano para garaje serían de 14.374 euros. Es por ello, por lo que la indemnización procedente por tal concepto sería la de 4 plazas que no serían legalizables, más los gastos para obtener la legalización de las cinco restantes, lo que haría un total de 50374 euros, en que dicho perito vendría a cifrar dicho perjuicio, sin I.V.A.

No obstante, de forma antagónica, se expresa el también arquitecto Sr. Avelino para el cual, tras señalar que no existe una normativa específica sobre garajes, y que normalmente se aplica la de las viviendas de protección oficial, sostiene que caben perfectamente las nueve plazas de garaje vendidas por los promotores, aportando el plano correspondiente, afirmando igualmente que el garaje es legalizable, y que el importe de adecuación del sótano a tal fin se elevaría a 9600 euros, sin incluir I.V.A.

En su informe el perito Juan Pedro no entra a analizar la partida de garajes.

Por su parte, el perito judicial Don. Everardo crítica las afirmaciones del Sr. Rafael , puesto que no existe ninguna normativa de carácter general para garajes, ni en las Normas Subsidiarias Municipales, que limiten tales aspectos. No obstante, señala dicho técnico, que es necesario destacar que, para una superficie útil del sótano de 203,86 euros, sale una ratio por plaza de 22,65 m2, lo que conforma una extensión baja, sobre todo si se tiene en cuenta la forma irregular de la parcela, por lo que concluye resultará muy difícil encajar una distribución de garaje con nueve plazas razonablemente cómoda, entendiendo, por lo tanto, que una ratio de 25 m2 por plaza (8 plazas) pudiera ser razonable y en todo caso 30 m2 por plaza (7 plazas) funcionaría perfectamente.

En cuanto al cumplimiento de la normativa contra-incendios CPI-96 en los aspectos, constructivos (resistencia al fuego, recorridos de evacuación, marcado de plazas), e instalaciones (señalización de emergencia, extintores, etc.), el mentado perito judicial está de acuerdo con el dictamen del perito propuesto por la actora: "en particular el acceso desde al ascensor y el recinto del mismo donde está únicamente tabicado con un ladrillo hueco doble sin enfoscar por la cara exterior, lo que incumple las condiciones de resistencia al fuego exigible, además no existe vestíbulo de independencia por lo que será necesario crearlo, bien añadiéndoselo (lo que reduciría la superficie del garaje haciéndolo aún más incómodo para los vehículos), o demoliendo los trasteros ejecutados en el acceso y organizando allí el vestíbulo de independencia. Así mismo está también de acuerdo con la falta de marcado de plazas, por lo que tampoco existen recorridos de evacuación (la norma CPI-96 fija condiciones para los recorridos de evacuación que deberán comprobarse), tampoco existe ningún tipo de instalación contra-incendios.

Recordar también que, para transformar el sótano en un garaje, será preciso redactar el correspondiente proyecto de instalación en el que se contemplen todos estos aspectos y adecuar posteriormente las obras a él.

Es por ello, por lo que el Tribunal considera que el perjuicio sufrido será de dos plazas de garaje, y no las cuatro a las que se refiere Don. Rafael , es verdad que el perito judicial habla de un déficit de superficie equivalente a una o dos plazas, sin embargo aceptamos ésta última conclusión, en atención a que, según las mediciones y presupuesto de obras del perito judicial ( f 398 ), entre las necesarias de adecuación se requeriría tabiquería para vestíbulo que ocuparía 7,5 metros cuadrados.

En definitiva, fijamos el perjuicio en dos plazas de garaje 18.000 euros, más obras de adecuación del sótano para tal uso, que el perito judicial fija en 12.599,48 euros, más el I.V.A., gastos y beneficios del 19%, sin afectación al proyecto, con lo que la indemnización por tal concepto se eleva a 16.534,22 euros + 18.000 euros de las dos plazas de garaje, lo que supone una indemnización final de 34,534,22 euros.

No se produce ninguna situación de litisconsorcio pasivo necesario en la fijación y decisión sobre tal concepto indemnizatorio, al no requerirse la llamada al proceso de ningún otro litigante distinto a los promotores, que fueron lo que vendieron las plazas de garaje, sin el correspondiente proyecto de adecuación del local sótano a tal fin, así como los que deben responder de la necesaria superficie mínima de dichas plazas de estacionamiento para cumplir el destino convencionalmente pactado.

SEXTO: Es cierto que la sentencia apelada incurre en contradicción entre el fundamento de derecho octavo de la misma y su parte dispositiva, pues mientras que, en el primero, se indica que las costas, al estimarse íntegramente la demanda, se imponen a los codemandados, en el fallo se señala "todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas", sin que, de forma poco comprensible, no se haya procedido a aclarar tal contradicción, desestimándola por auto de 23 de noviembre de 2009, en cualquier caso es obvio que existe un error en el fundamento de derecho octavo de la recurrida, dado que la estimación de la demanda no fue íntegra, sino parcial y además lo que prevalece es el fallo y no la fundamentación jurídica de la sentencia, que es la que causa el gravamen, que constituye presupuesto necesario de cualquier recurso ( art. 448 LEC ).

Es por ello, que el único recurso de apelación admisible sobre tal cuestión es el interpuesto por la comunidad actora, que entiende aplicable la doctrina de la estimación sustancial.

En la interpretación del art. 523 de la LEC de 1881 , cuya dicción legal se recoge ahora en el art. 394 de la LEC 1/2000 , el Tribunal Supremo tiene declarado que se infringe dicha normativa por no concurrir una situación de vencimiento total que permita tomar en cuenta el principio "victus victori" ( SSTS de 29 octubre de 1992 , 15 marzo de 1997 , 28 febrero de 2002 o 20 de octubre de 2005 )-, y se conculca por no aplicación el párrafo segundo del mismo precepto -por concurrir una situación de estimación parcial de la demanda.

Es verdad que el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas); ahora bien para que tal doctrina sea aplicable es necesario que concurra su supuesto fáctico, es decir que efectivamente tal estimación sustancial se haya realmente producido.

Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007 , 15 de junio de 2007 , 6 de junio de 2006 , 20 de mayo de 2005 , y 7 de mayo de 2008 entre otras).

Exposición de tal doctrina se contiene en la sentencia de dicho Alto Tribunal de 21 de octubre de 2003 , cuando proclama que "para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho". Igualmente se aplicó la mentada doctrina en la STS de 17 de julio de 2003 , en un caso en el que "tan sólo se desestima la demanda en una mínima cantidad, que supone poco más del 1,5% de lo reclamado y ello debido por una parte a la propia llevanza del sistema de contabilidad que impide efectivizar el abono de lo caducado hasta que a su vez se recibe el abono del laboratorio".

Sin embargo, no se aplicó la mentada doctrina en el caso resuelto por la sentencia de la Sala 1ª de 18 de diciembre de 2000 , que proclama que "es cierto que algunas sentencias de esta Sala han aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, pero ni cabe deducir de ello una doctrina general, ni es aplicable a hipótesis como la que se enjuicia en que se produce una importante diferencia económica (dos millones de pesetas) entre la suma peticionada y la que es objeto de condena, y que asimismo es significativa en relación con la global postulada (dieciséis millones). No es óbice a esta apreciación que se trate de una reclamación de daños y perjuicios siempre de difícil cálculo". Es decir en el caso enjuiciado se dio relevancia a una reducción cuantitativa equivalente al 12,5%.

Tampoco se aplicó en la sentencia de 29 de noviembre de 2002 , en el caso de una discrepancia de 6 millones de ptas. ( 36.000 euros ) en una reclamación de 51.797.282 pesetas siendo lo concedido en la sentencia recurrida 45.141.102 pesetas, un poco más del 10%.

Pues bien, en el caso presente, no es de aplicación la doctrina de la estimación sustancial, pues hay rebajas importantes entre lo pedido, que era la condena solidaria de todos los demandados y lo concedido. Y así, por ejemplo, en cuanto a las reparaciones in natura, amen de exclusión de otras partidas, se desestima la de sustitución de galerías de la fachada principal valorada, por el perito de la actora, en 30.685,20 euros, sin I.V.A. casi la mitad de de lo presupuestado, en concepto de reparaciones, que se tasaron en 57.487,45 euros, partida que se convierte, en simple reparación, presupuestada en 8.700 euros, es decir 21.985,2 euros menos, equivalente a más del 30% del total, lo que justifica con creces la oposición formulada.

Con respecto a la indemnización por garajes de la suma reclamada de 57.874 euros se fija el montante indemnizatorio, por tal concepto, en 34.534,22 euros, o dicho de otra forma en 23.339,78 euros, lo que conforma igualmente una rebaja significativa que impide aplicar la doctrina de la estimación sustancial.

SÉPTIMO: La estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por los codemandados y estimación en parte de la demanda trae consigo no se haga imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en el art. 398 del referido texto legal. Las discrepancias entre la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto a costas ( fundamento de derecho octavo ) con relación al fallo, así como la necesidad de apreciación judicial de las circunstancias fácticas complejas existentes, y nueva determinación de la indemnización procedente en esta sentencia, conllevan no se impongan las costas procesales del recurso de apelación interpuesto a la comunidad recurrente a pesar de su desestimación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y desestimación del formulado por la comunidad de vecinos actora, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol, y, en su lugar, dictamos otra, por mor de la cual debemos condenar y condenamos:

A) A los codemandados D. Teodoro Y Dª Concepción , en su condición de promotores, D. Melchor , arquitecto superior y D. Juan Ignacio , arquitecto técnico, a hacerse cargo, de forma solidaria, de la reparación de los defectos constructivos descritos en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada, apartados: a), d), e) y f), así como a indemnizar a los propietarios de los pisos NUM002 NUM003 ., NUM004 NUM003 . Y NUM005 NUM003 ., por la pérdida de superficie en las terrazas, a la suma de 2345 euros a cada uno de ellos.

B) A los codemandados D. Teodoro Y Dª Concepción , en su condición de promotores y D. Juan Ignacio , arquitecto técnico, a hacerse cargo, solidariamente, de los descritos en los apartados b) y h ) de dicho fundamento jurídico, con la salvedad de que la reparación del parquet del piso NUM004 NUM006 sólo incumbe a dichos promotores.

C) Igualmente condenamos a promotores y aparejador, de igual forma, a abonar a la actora la suma de 590 euros de cambio de bajante de pluviales del 4º dcha.

D) Condenamos a los promotores codemandados D. Teodoro Y Dª Concepción a hacerse cargo de la reparación de los defectos constructivos de los apartados c) y g ) del fundamento de derecho séptimo de la sentencia del Juzgado.

E) Condenamos a los promotores codemandados D. Teodoro Y Dª Concepción , de forma solidaria, a indemnizar a la comunidad de propietarios actora en la suma de 34.534,22 euros por los daños y perjuicios derivados de la venta de las plazas de garaje, que se repartirá entre los distintos propietarios proporcionalmente y en función de las participaciones de cada uno en el sótano.

F) A los promotores precitados a entregar la posesión del trastero, situado a la izquierda, existente en la planta sótano, a la comunidad actora.

G) Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ambas instancias.

Se devuelve el depósito constituido para recurrir, menos a la comunidad actora.

Esta sentencia es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 9 de mayo 2011.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.