Sentencia Civil Nº 206/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 100/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00206/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 100 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 768 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: COM. PROP. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: ELENA PUIG TUREGANO

APELADO: GESTION MOTOMERCADO S.L.

PROCURADOR: ANA ISABEL COLMENAREJO JOVER

En MADRID, a nueve de mayo de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre impugnación de acuerdo de junta de propietarios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID representada por la Procuradora Sra. Puig Turégano y de otra, como apelada demandante GESTIÓN MOTOMERCADO, S.L. representada por la Procuradora Sra. Colmenarejo Jover, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 1 de septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1.- Desestimo la excepción de caducidad de la acción opuesta por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 .

2.- Entrando, por tanto, a conocer sobre el fondo del asunto, estimo la demanda presentada contra ella por Gestión Motomercado S.L. y declaro nulos el acuerdo tercero de los adoptados por la Junta General extraordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el día 29 de noviembre de 2007 y los acuerdos segundo y cuarto de la Junta General extraordinaria del día 31 de enero de 2008.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal entre otros en los arts. 11.4, 9 1 c) y 17.1 LPH se ejercitó en su día por la parte actora la acción tendente a obtener la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios demandada tercero de la junta celebrada el 29 de noviembre de 2007, segundo de la junta celebrada el 20 de diciembre de 2007 y segundo y cuarto de la junta celebrada el 31de enero de 2008 por los que se acordaban determinadas actuaciones para la instalación de un ascensor en el patio común del inmueble, patio cuyo uso privativo corresponde a la actora en virtud del título constitutivo registralmente inscrito y especificado en la norma J de los estatutos de la comunidad, al haberse aprobado tal instalación sin su consentimiento; o subsidiariamente se indemnice a la actora en la suma de 25.000.- €, pretensiones ambas a las que se opuso la demandada en la forma que consta en autos alegando previamente al caducidad de la acción; siendo dictada sentencia en la instancia por la que, previa desestimación de la alegada caducidad de la acción, se estimaba la demanda formulada en su pedimento principal declarándose al nulidad de los indicados acuerdos e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la, a su juicio, errónea aplicación de los artº. 17 y 18 LPH en cuanto a la caducidad de la acción, indebida aplicación del artº. 11.4 LPH e infracción por inaplicación del artº. 9. 1 c) LPH e incongruencia de la sentencia con el auto anteriormente dictado en la tramitación de la solicitud de medidas cautelares.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y comenzando por el examen del primero de los motivos de apelación por el que se reitera la alegación de caducidad de la acción ejercitada, el mismo viene a fundamentarse casi exclusivamente en la consideración de que los acuerdos no son contrarios ni a la ley ni a los estatutos en tanto que se han adoptado con las mayorías exigibles y en base a las facultades para la instalación de nuevos servicios y supresión de barreras arquitectónicas que establece y se derivan de la regulación contenida en el artº. 17 LPH y en tanto en que no son arbitrarios sino derivados de una necesidad, fundamento éste que puede ser soporte de un alegato en cuanto al fondo litigioso pero que nada afecta a la consideración sobre la caducidad o no de la acción impugnatoria ejercitada, puesto que es de toda evidencia que un acuerdo comunitario por el que se aprueba, y ejecuta, la instalación de un ascensor ocupando casi en su integridad el patio, elemento común, cuyo suelo es de uso privativo de un comunero no por mera concesión de la comunidad sino porque así se estableció en el título constitutivo haciéndose constar en los estatutos inscritos registralmente, afecta a tal título, afecta a tales estatutos y por ende si resultase tal acuerdo contrario a la normativa no los sería a cualquiera sino precisamente a la LPH y a esos estatutos con lo que el plazo de caducidad sería de un año conforme al artº. 18 LPH , estando la demanda presentada dentro de plazo.

Efectivamente, consta en autos la certificación registral de la inscripción de la división horizontal de la finca en virtud de escritura pública de 11de noviembre de 1976 en la que expresamente consta que los locales comerciales, entre ellos el propiedad de la actora, tienen el uso y disfrute exclusivo del suelo de los patios a los que tienen acceso directo, ello en virtud de la norma estatutaria J plasmada en tal título. Por lo tanto, cualquier acuerdo que implique desconocer en todo o en parte el contenido de tal norma constitutiva o estatutaria podría ser impugnado en el plazo de un año, y si además ese acuerdo pudiera, y eso es el objeto del litigio, vulnerar el articulado de la LPH, sea el artº. 11.4 sea el artº. 9.1 .c), es también claro que con mayor fundamento es de aplicación tal plazo, por lo que interpuesta la demanda antes del transcurso de un año desde la adopción del primero de los acuerdos impugnados, con independencia de la validez o no de los mismos, de su procedencia, de la concurrencia de las mayorías exigibles para su aprobación o de su finalidad que es la cuestión de fondo, la misma no ha caducado, procediendo la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se funda en la alegada in fracción del artº. 11.4 LPH en su aplicación al supuesto enjuiciado y la infracción por inaplicación del artº. 9. 1 c) LPH al entender que la instalación del ascensor no ha hecho inservible para su uso el local comercial de la actora puesto que se encuentra cerrado y puesto a la venta, porque es el único lugar en que es factible su instalación, porque se ha acordado con las mayorías exigibles y porque se trata de la constitución de una servidumbre imprescindible para la creación de servicios comunes de interés general que ha de consentir el propietario afectado.

Pues bien, es claro que a tales argumentos se ha dado cumplida respuesta en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida en especial en el hecho de que la aplicación de los arts. 10 2 y 17 LPH no determinan la inaplicación del artº. 11.4 de la misma. Así lo ha manifestado esta Ilma. Audiencia, secc. 9ª en la sentencia que se cita en la recurrida y en la anterior de 31 de octubre de 2008, y así lo entienden otras Audiencias Provinciales como por ejemplo la de La Coruña de 28 de septiembre de 2010 que distingue entre el supuesto a que se refiere la sentencia de la secc. 14ª de esta Ilma. Audiencia de Madrid que cita el recurrente de 31 de julio de 1998 referida a la privación de luces y vistas y constitución de servidumbre por instalación de un ascensor y la posibilidad de que el acuerdo de instalación del mismo "afecte al uso y disfrute de un patio común expresamente atribuido a una de las propietarias en el título constitutivo de la comunidad" como es el caso ahora enjuiciado "... En éste caso entra en juego el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal . Dispone éste precepto que "las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste". Es irrelevante si el uso y disfrute que realiza el propietario es consecuencia de la propiedad de un elemento privativo o de la atribución en el título constitutivo del uso de un elemento calificado como común. El legislador, conocedor de la realidad y de lo frecuente que resulta la atribución del uso privativo de los elementos comunes, especialmente en los casos de terrazas o patios, omite toda referencia a la naturaleza del elemento y centra su atención a la hora de exigir el consentimiento del propietario en la privación del uso o disfrute. En éste caso la privación del uso afecta a una parte importante del patio, en especial por su situación inmediata al acceso desde la vivienda de la demandante. La privación de ese espacio excede de lo que debe reputarse como servidumbre y exige el consentimiento del propietario al que se va privar del uso. En éste sentido, sobre una cuestión controvertida, se han pronunciado las sentencias que cita la resolución impugnada y otras más recientes, como la SAP de Valencia de 10 de marzo de 2010 . La edad de los residentes en el edificio, el número de plantas, la ausencia de otras opciones para la instalación del ascensor o la posible indemnización de los daños no son variables contempladas en la ley. No permiten prescindir del consentimiento del propietario que se va a ver privado del uso de parte del edifico como consecuencia de la instalación del ascensor...".

Es cierto que el TS en su sentencia de 15 de diciembre de 2010 ha establecido que "...La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del "quórum" necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH, es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El régimen jurídico impuesto en la LPH permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c) consistentes en "consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17 , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados". Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de "barreras arquitectónicas", que es posible y necesario suprimir.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley ...".

En base a tal doctrina que en modo alguno deja de hecho sin aplicabilidad el artº. 11.4 LPH lo que se establece es la necesidad de ponderar si nos hallamos ante una verdadera servidumbre como mera limitación del dominio o derecho del demandante o ante una anulación de los derechos del propietario sobre el elemento atribuido en su uso en el título constitutivo, y es claro que en el caso enjuiciado la instalación del ascensor ha supuesto la privación de casi la totalidad del suelo o superficie del patio que queda reducido a estrechos pasillos, siendo así que la comunidad demandada ni tan siquiera consideró la posibilidad de indemnización a la actora por considerar la constitución de una servidumbre según consta en el acta de 31 de enero de 2008.

En base a ello procede la desestimación del segundo motivo de recurso.

CUARTO.- E igual suerte desestimatoria ha de correr el tercero de los motivos de recurso que acusa incongruencia de la sentencia no en el sentido regulado en el artº. 218 LEC sino en relación con el auto previo por el que se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de los acuerdos impugnados, y ello por la propia definición de las medidas cautelares que en modo alguno pueden prejuzgar ni prejuzgan la resolución definitiva del litigio, de manera que, como la propia parte admite, en tal auto denegatorio la consideración sobre la validez y legalidad de los acuerdos impugnados fue meramente indiciaria y en modo alguno vinculante de la sentencia que en su día habría de dictarse.

En su consecuencia procede al desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida, si bien en aplicación del artº. 398 en relación con el 394 1 LEC, existiendo serias dudas de derecho en el supuesto enjuiciado así como contradictorios criterios en las Audiencias Provinciales no es procedente la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Puig Turégano contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 39 de Madrid de fecha 1 de septiembre de 2010 en autos de juicio ordinario nº 768/08 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia solo cabe interponer recurso de casación y en su caso por infracción procesal, si concurriera interés casacional conforme al artº. 477 2 3º y 3 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.