Sentencia Civil Nº 206/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 146/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

206/11

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintisiete de abril de dos mil once;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 13 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 16/2008) seguidos a instancia de la entidad mercantil OBRAS Y ASFALTOS CANARIOS, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Gerardo Pérez Almeida y asistida por el Letrado don Manuel L. Pérez Vera, contra la entidad mercantil MOTTO YASVI NOGAIL, S.L., parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Antonio L. Vega González y asistida por el Letrado don Francisco Rodríguez Jorge, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 13 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Estimando parcialmente tanto la demanda inicial como la reconvencional: a) Declaro que la entidad 'Motto Yasvi Nagail, S.L.' adeuda a la mercantil 'Obras y Asfaltos Canarios, S.L.' la cantidad de 355.721,13 euros en concepto de liquidación final de la obra consistente en la ejecución de urbanización y construcción de ocho viviendas en las fincas urbanas números 661 y 662 situadas a la altura del punto kilométrico número 7,100 de la Carretera C-S11 (Adoratrices) de Las Palmas de Gran Canaria; b) Condeno a la entidad 'Motto Yasvi Nogail, S.L.' a abonar a la mercantil 'Obras y Asfaltos Canarios, S.L.' la cantidad de 355.721,13 euros más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la presente resolución»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 20 de julio de 2009 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 25 de abril de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora acción de reclamación de cantidad (664.963,55 €) en concepto de parte del precio impagado del contrato de ejecución de obras concertado por la demandada y ejercitada por ésta acción reconvencional pretendiendo - por lo que aquí interesa - la liquidación del negocio manteniendo la existencia de vicios constructivos que hubo de afrontar (reclamando con ello el pago de ciertas facturas) así como defectos pendientes de reparar, la sentencia de primera instancia estima parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional condenando finalmente a la demandada reconviniente al pago a favor de la actora principal de la cantidad de 355.721,13 €. Frente a dicha resolución se alza la parte actora sosteniendo, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba insistiendo en que los defectos advertidos son imputables al proyecto de ejecución o a la dirección de la obra, no siendo vicios de ejecución imputables a ella como constructora, así como en la indebida aplicación de la reducción de 173.886,00 € que inicialmente había aceptado. Igualmente sostiene la inadmisibilidad de la demanda reconvencional basándose en lo dispuesto en el art. 407 LEC , y la excepción de falta de legitimación activa y pasiva.

SEGUNDO.- Conviene principiar resolviendo los motivos que, por defectos procesales, se mantienen en el recurso a partir de la alegación quinta.

Se sostiene en el recurso (alegación quinta), con relación a la acción reconvencional que pretende la indemnización por defectos y vicios constructivos, que la entidad reconviniente debería dirigirse contra todos los intervinientes en el proceso edificatorio como 'litisconsortes necesarios' manteniendo la infracción del art. 407 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El motivo ha de ser rechazado. Ciertamente la entidad promotora reconviniente podría haber dirigido su pretensión resarcitoria contra los demás agentes que intervinieron en el proceso constructivo (directores de proyecto y de ejecución) como litisconsortes 'voluntarios' pero no existía obligación legal alguna de que ello fuera así al no tener tales sujetos el carácter de litisconsortes 'necesarios'. En efecto, conforme a constante y uniforme jurisprudencia, la acción por ruina derivada del art. 1.951 del Código Civil no impone un supuesto litisconsorcial necesario. Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 11-2-2008 (no 134/2008, rec. 183/2001 ) nos ilustra senalando que: «es claro, por tanto, que en los casos de responsabilidad por vicios constructivos, la relación jurídico-procesal queda válidamente constituida con dirigir la acción contra quienes se considere responsables y sean intervinientes en el proceso constructivo, esto es, constructor, promotor y/o dirección facultativa, sin perjuicio de las acciones de repetición que los condenados puedan ejercitar frente a los demás no intervinientes en el juicio».

Debe igualmente hacerse constar, con respecto a la alegación sexta, la indebida cita de preceptos de la Ley de Ordenación de la Edificación y ello por cuanto ninguna acción ha sido ejercitada con base a la misma por la potísima razón de que dicha legislación no resulta aplicable conforme a lo previsto en su disposición transitoria primera al haberse otorgado la licencia de edificación en fecha anterior a su entrada en vigor tal y como resulta de la documental obrante a los folios 822 y 823 de las actuaciones.

Por lo demás, para dar contestación a las restantes cuestiones formales basta transcribir la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-2-2011 (no 119/2011, rec. 1813/2007 ) según la cual:

'SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso se articula en cinco motivos. El primero se basa en la infracción del art. 1591, en relación con los 1203, apartado 3°, 1212 y 1257, todos del Código Civil , en cuanto a la falta de acción ejercitada con carácter principal en la demanda. Entiende el recurrente que si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite con carácter general la legitimación ad causam del promotor que ha vendido la totalidad de la propiedad por los defectos constructivos frente a constructora y técnicos, al menos la sentencia de 10 de febrero de 2004 parece negar esa legitimación, salvo que haya abonado o reparado los desperfectos. Esta sentencia contradice la generalidad de sentencias que sí admiten esa legitimación material, entre las que cita la de 14 de abril de 1983 , 26 de noviembre de 1984 , 16 de septiembre de 1988 , 9 de junio de 1989 exigiendo esta última un interés propio de la promotora en no ser demandada por los adquirentes, anticipándose en evitación de un desprestigio de la empresa. Para el recurrente puede existir un enriquecimiento injusto del promotor si percibe alguna reclamación, sin que posteriormente reciba alguna reclamación; interpretación que es la que actualmente resulta de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Se desestima.

Se precisa con carácter previo que no es de aplicación al caso la Ley de Ordenación de la Edificación, en razón al tiempo en que se le inició la construcción, por lo que la cuestión suscitada debe resolverse exclusivamente con los criterios expresados en la jurisprudencia respecto del artículo 1.591 CC , que admite reiteradamente la legitimación activa del promotor frente al contratista y técnicos intervinientes en el proceso constructivo (entre otras, SSTS de 26 de noviembre de 1984 , 9 de junio de 1989 y 21 de junio de 1999 ), no sólo para el caso de que continúe siendo propietario de la edificación, sino también cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado, de forma fehaciente, la reparación de los danos sobrevenidos a la construcción; así, esta Sala ha establecido que la responsabilidad solidaria del constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los danos; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad, demandando anticipadamente al ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 17 de julio de 1990 ), y, por consiguiente, no cabe la más mínima duda de que el promotor está legitimado, no sólo pasivamente, sino también de una manera activa en cuanto al ejercicio de la acción decenal derivada de una declaración de ruina ( SSTS 7 de noviembre de 2005 ; 28 de junio 2006 ; 20 de diciembre 2007 ).

Por otra parte, a la Sentencia que se cita en el motivo, de 10 de febrero de 2004 , se refiere la de 28 de junio de 2006 al declarar que 'la legitimación activa para reclamar viene atribuida, según a quién se repute como perjudicado (al promotor, antes de vender los pisos, o respecto a los que se reserve o no haya vendido, o en cuanto haya abonado o reparado los desperfectos; y al comprador, una vez que los haya adquirido y le afecten los danos), pudiendo coexistir ambas legitimaciones', y en el caso debatido, la demandante ha sido requerida por los propietarios del inmueble para que lleve a cabo las reparaciones que fueran necesarias para subsanar todos los defectos constructivos existentes, constando incluso que se hicieron reparaciones ulteriores a la finalización de la obra, que no pudo concretarse en un crédito a favor la demandante, lo que refuerza la legitimación activa de esta parte'

De la documental aportada a los autos (folios 977 y sig.) se constata la existencia de reclamaciones contra la Promotora tanto por propietarios (compradores) como por la propia Comunidad de Propietarios por lo que es de plena aplicación la doctrina anteriormente transcrita y por ello justificada la legitimación activa de la entidad reconviniente no sólo para reclamar los gastos en que pudiera haber incurrido en reparaciones sino para pretender el resarcimiento de los vicios que aún presenta lo construido.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia entiende acreditado que efectivamente la promotora demandada-reconviniente debía satisfacer a la constructora actora conforme a las certificaciones de obra aportadas la cantidad (precio) de 664.963,55 €. De dicha cantidad redujo tanto el importe que por obras de reparación ejecutadas por la demandada reconviniente se justificaban en el informe pericial emitido en sede judicial por el arquitecto don Everardo (folios 1610 y sig. de las actuaciones) [en cuantía de 19.109,18 € y que se corresponden con las facturas obrantes a los folios 834, 838, 839 y 841] así como la cantidad de 173.886,00 € reconocidos por la actora reconvenida como reducción por diferencia de precios y mediciones. Igualmente redujo - en suma que realmente asciende a 94.430,24 € y no a 94.730,24 como establece la sentencia- el importe de las facturas obrantes a los folios 832 (relativa a reparación anticorrosiva de estructura de cerramiento de la empresa Procesos Anticorrosivos Canarios SL, en importe de 9.660,00 €, aunque por error lo cifra en 9.960,00 €), 833 (relativa a impermeabilización y arreglo de azoteas de la empresa 'Pintura y Decoración Juan M. Quintana Vega' en importe de 26.858,00 €) y 842 (relativa a aplacado de piedra, de la empresa Construcciones José L. Quintana Hernández, en importe de 57.912,24 €) y, finalmente, redujo un importe de 21.517,00 € en concepto de importe (indemnización) por danos y defectos constructivos pendientes de reparación.

CUARTO.- Procede, apartándonos de la sistemática del recurso, analizar si los conceptos de reducción que establece la sentencia resultan o no correctos habida cuenta de las manifestaciones vertidas por la apelante.

Ninguna duda alberga la Sala en que, tal y como expuso el perito judicial Sr. Everardo las certificaciones de obra no resultan ajustadas al existir en ellas errores tanto en mediciones como en valoración o precio de ciertas partidas incluida la existencia de precios contradictorios (así resulta del apartado 3 del mencionado informe pericial). La parte actora remitió a la demandada una comunicación (folio 824) en la que expresaba que 'efectuará un descuento sobre el importe que resulte de la Certificación de Liquidación ... por la cantidad de ciento setenta y tres mil ochocientos ochenta y seis (173.886,00 €) como consecuencia de las diferencias de precios y mediciones habidas (...)'.

Por ello, asumiendo la propia constructora reconvenida dicho importe como 'diferencias de precios y mediciones', al mismo habrá de estarse para rebajar el importe de las certificaciones incorrectamente elaboradas sin que pueda ser atendida la alegación vertida en el recurso (alegación cuarta) respecto a que tal documento supuso un mero ofrecimiento supeditado al pronto pago de las certificaciones emitidas pues ello ni resulta expresamente del texto del documento ni puede inferirse deductivamente del mismo.

QUINTO.- Esta Sala analizando nuevamente la prueba practicada y teniendo en especial consideración la prueba pericial elaborada en sede judicial considera que los gastos asumidos por la reconviniente a que se refieren las facturas obrantes a los folios 834, 838, 839 y 841 deben ser imputados a la constructora reconvenida al consistir en gastos soportados por la promotora reconviniente para solucionar defectos de ejecución de obra imputables a la constructora reconvenida.

En efecto, respecto a la factura expedida por 'Norberto Herrera Artiles' (folio 834) en importe de 882,00 € y cuyo concepto es la 'modificación de ventanas en forma de cuna en fachadas de chalets' ninguna duda puede existir en que se trata de un vicio o defecto imputable a la constructora que aparece reflejado en el informe emitido por el arquitecto don Marcelino (vid. folio 857) y que fue denunciado (frente a la promotora) por la Comunidad de Propietarios posteriormente constituida sobre la edificación objeto de contienda (vid. folio 985, conforme al cual 'las ventanas de cocina de las viviendas tipo 'A' tienen las maderas hinchadas por haber entrado el agua con las lluvias'.

Respecto a la factura de la entidad 'Opein' (folio 838) por alquiler de andamio telescópico su reclamación (710,00 €) resulta correcta pues, como manifiesta el perito judicial, en las viviendas construidas por la reconvenida se acometieron obras de reparación que hicieron necesaria su utilización según testimoniaron al propio perito propietarios de las viviendas.

Respecto a la factura de la entidad 'Improrep Canarias S.L.' (en importe de 17.160,22 €; folio 839) nada se alude en el recurso y su reclamación resulta correcta como vicio constructivo al derivar de humedades sin que prueba alguna haya acreditado que derivaran de un vicio de proyecto o de dirección habiendo constado el perito judicial la ejecución de dicha partida sobre la vivienda 7C.

Finalmente, en lo que respecta a la factura de 'Bernardo Rodríguez Cabrera' (folio 841) su reclamación (356,08 €) resulta igualmente procedente al tratarse de una partida de obra que debió ejecutar la reconvenida constando, según resulta de la mencionada prueba pericial, que finalmente fue afrontada (por la Promotora reconviniente) en la vivienda 7C.

SEXTO.- Esta Sala considera, al igual que lo hiciera el tribunal a quo, ajustada la reclamación de 9.660,00 € atendiendo a la factura de la entidad 'Procesos Anticorrosivos Canarios' (folio 832), debidamente ratificada en prueba testifical por don Severino , al responder a la reparación anticorrosiva de estructura de cerramiento y constar que ya en junio de 2004 (al ano de la conclusión de la obra) la puerta de entrada de la Urbanización presentaba defectos de pintura tal y como denunció a la promotora la Comunidad de Propietarios (vid. folio 985) por lo que, dado el poco tiempo transcurrido desde la ejecución de la obra, no puede entenderse suponga un simple gasto por 'mantenimiento' aunque la reparación se verifique con posterioridad.

Sin embargo consideramos no procede acceder al pago del importe de la factura girada por Luis Pablo (folio 842) en importe de 57.912,24 € en relación al aplacado de piedras de cantería en fachada de las viviendas, nivelación de baldosas exteriores, alicatado bano vivienda 7 y patios aireación y ello por cuanto, pese a ser responsabilidad de la reconvenida los vicios que presenta el aplacado de piedra y las baldosas exteriores (basta observar las fotografías obrantes en los informes periciales para advertir la falta de adherencia del aplacado [el perito judicial sostuvo que el sistema de agarre -mortero de cola- no es el adecuado al tener las placas una superficie en su trasdós bastante lisa y por ello no idónea para el agarre con mortero] e igualmente necesidad de nivelación de las baldosas exteriores, lo que constituye, a no dudar un vicios de construcción), sin embargo se ignora la necesidad del alicatado del bano de la vivienda 7 y por tanto su imputabilidad a la reconvenida y el concepto relativo a los 'patios de aireación', por lo que no estando desglosada la factura con sus correspondientes mediciones y precios imposible resulta, como así sostuvo el perito, determinar qué importe de dicha factura habría de satisfacer la reconvenida por su responsabilidad en el aplacado y en la nivelación de baldosas exteriores. Igualmente procede rechazar la factura girada por le empresa 'Pintura y Decoración Juan M. Quintana Vega' (folio 833) en importe de 26.858,00 €, pese a que ha sido ratificada en el acto del juicio de la primera instancia, y ello por cuanto facturándose por 'impermeabilización y arreglo de azoteas, mano de obra y pintura exterior e interior' se ignora si efectivamente dichas obras de impermeabilización eran necesarias a consecuencia de un defectuosa ejecución de la obra o por otro motivo e igualmente, al carecer de la necesaria especificación de mediciones e importes, resultar imposible su pago en la parte que pudiera corresponder a pintura y ello haciendo incluso abstracción de que el testigo Sr. Braulio calificó en el acto del juicio su labor como de 'mantenimiento'.

Por lo demás, teniendo en cuenta lo ya razonado en el fundamento de derecho segundo in fine, resulta procedente acceder al importe de 21.517,00 € considerando que sobre tal importe no se efectúa alegación alguna en el recurso.

SÉPTIMO.- De todo lo anterior resulta que la liquidación de la obra arroja un saldo favorable a la actora reconvenida en importe de 440.791,37 € por lo que, en dicho sentido, procede estimar parcialmente el recurso sin que las alegaciones de incumplimiento en la obligación de pago de las certificaciones por parte de la promotora demandada puedan enervar su derecho a la reparación de danos e indemnización por los ya danos reparados tal y como pretende la apelante constructora cuando, precisamente, lo que se está pretendiendo es la compensación de los créditos enfrentados entre las partes para la liquidación final del negocio que entre ella mediaba y sin que la apelante haya podido acreditar que los vicios reparados y por reparar sean exclusivamente imputables a vicios de proyecto o a la dirección de la obra.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil OBRAS Y ASFALTOS CANARIOS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 13 de Las Palmas de G.C. de fecha 20 de julio de 2009 en los autos de Juicio Ordinario no 16/2008, revocando dicha resolución y, en su lugar, estimándose parcialmente tanto la demanda principal presentada por dicha entidad como la acción reconvencional presentada por la representación de la entidad mercantil MOTTO YASVI NOGAIL, S.L. debemos

A) DECLARAR Y DECLARAMOS que la entidad 'Motto Yasvi Nogail, S.L.' adeuda a la mercantil 'Obras y Asfaltos Canarios, S.L.' la cantidad de 440.791,37 € en concepto de liquidación final de la obra consistente en la ejecución de urbanización y construcción de ocho viviendas en las fincas urbanas números 661 y 662 situadas a la altura del punto kilométrico número 7,100 de la Carretera C-S11 (Adoratrices) de Las Palmas de Gran Canaria

B) CONDENAR Y CONDENAMOS a la entidad mercantil MOTTO YASVI NOGAIL, S.L.:

1o) a pagar a la entidad mercantil OBRAS Y ASFALTOS CANARIOS, S.L. la cantidad de cuatrocientas cuarenta mil setecientos noventa y un euros con treinta y siete céntimos (440.791,37 €);

2o) a pagar a la entidad mercantil OBRAS Y ASFALTOS CANARIOS, S.L. los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la sentencia de primera instancia (20-07-2009 ).

3o) a pagar a la entidad mercantil OBRAS Y ASFALTOS CANARIOS, S.L. los intereses procesales (legales incrementados en dos puntos) a contar desde la sentencia de primera instancia, si bien serán calculados teniendo en consideración inicialmente el importe en ella consignado (355.721,13 €) que habrá de entenderse sustituido por el importe de condena actual (440.791,37 €) desde la fecha de la presente resolución.

C) No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación (dada la cuantía del procedimiento, art. 477.2.2o LEC ), ambos a preparar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado. Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Martín Calvo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.