Sentencia Civil Nº 206/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1849/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

FALLO: CONFIRMATORIA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1849/2011

S E N T E N C I A Nº 206

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

RAFAEL SARAZÁ JIMENA

FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

MANUEL J. ALONSO NUÑEZ

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En la Ciudad de SEVILLA a veintiuno de junio de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de Octubre de 2010, recaida en autos nº517/09 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE SEVILLA promovidos por BRIOBRA SL, representados por el Procurador D.Ignacio Romero Nieto contra EFEDOS VIVIENDAS EN REGIMEN DE COMUNIDAD SL representado por el Procurador Sr PEDRO GUTIERREZ CRUZ , venidos a esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de EFEDOS VIVIENDA EN REGIMEN DE COMUNIDAD S.l contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MANUEL J. ALONSO NUÑEZ.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ".Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sr.Romero Nieto, en representación acreditada de Brioba S.L contra la mercnatil Efedos Viviendas en regimen de Comunidad S.L debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la suma de 438.522,72€ con los intereses legales de la misma desde la fecha del emplazamiento efectuado en autos para contestar la demanda; y todo ello con expresa condena a costas a la referida demandada.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de EFEDOS VIVIENDAS EN REGIMEN DE COMUNIDAD SL que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberacion y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso tiene por objeto la reclamación de cantidad resuelta por la sentencia nº 243 de fecha de 20 de octubre de 2010 recaída en los autos nº 517/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla en Juicio Ordinario, en los que la empresa constructora BIOBRA S.L. reclamó 438.522,72 €, por certificaciones impagadas, por obras de rehabilitación realizada en un edificio, que suponía el 46% del total de lo encargado, contra EFEDOS VIVIENDA EN REGIMEN DE COMUNIDAD, S.L., propietaria de aquél.

EFEDOS se opuso en la primera instancia y también en esta apelación alegando:1) que no pagó porque BIOBRA S.L. se retrasó y abandonó la obra incumpliendo sus obligaciones (exceptio non adimpleti contratus); y 2) porque entendió, y así lo hace constar en la contestación a la demanda, que previamente al pago se ha de aplicar la compensación de forma subsidiaria surgida de la penalización pactada por retraso que valora en 381.400, 56€.

El Juzgador de Primera Instancia entendió que la cuestión litigiosa se centra en saber si dicho incumplimiento de pago es o no imputable a la demandante BIOBRA S.L. y, en consecuencia, si es o no aplicable la compensación pedida en reconvención por la demandada. Para ello, entendió el Juzgador de Primera Instancia que no han quedado probados los incumplimientos imputables por retraso de la demandante (que no niega que se hayan producido), pues por causas ajenas a su voluntad hubo transformación de la obra pues:1) Se encontraron problemas en el forjado y que tuvo que ser sustituido; 2) La obra estuvo paralizada (administrativamente entre junio-octubre 2007) por no habérsele concedido la nueva licencia de reformado; y 3) El cambio de destino dado por la demandada a la obra (de vivienda a centro de salud, extremo reconocido por la demandada), que supuso la transformación del edificio. Además constan actos propios de la demandada en contrario: firma el reconocimiento de deuda (doc. nº 1). Por todo ello, el Juzgado de Primera Instancia estimó de la demanda, con costas.

La apelante basa esencialmente el recurso en dos motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba testifical, pues el Juez no tomó en consideración las declaraciones de los testigos en su conjunto, alegando que como consecuencia que aunque es cierto que el otorgamiento de la nueva licencia paralizó la obra, la paralización fue solo parcialmente, ya que la obra siguió efectuándose en el resto y sólo se paralizó en la parte modificada, esto lo deduce la apelante de las declaraciones de los testigos tomadas en su conjunto; 2) Error en la apreciación de la prueba del abandono de la construcción. La apelante alega que la obra no fue abandonada a instancia de la promotora, ya que si bien tuvo intención de vender al SAS la obra, esto no conllevaba la modificación del proyecto y esta posibilidad sólo tuvo lugar a partir del 22 de mayo de 2009, cuando se presentó la solicitud al SAS de convertirlo en Centro de Salud, mucho después de la paralización y abandono de la obra en septiembre de 2008. Alega también la apelante que unos testigos, el aparejador (de parte) manifestó en la Vista Oral que si bien hubo de sustituirse los forjados, ello no supuso paralización de las demás obras, cuestión que fue a su vez contradicha por otro testigo presentado por la demandada (arquitecto técnico de la constructora). Así mismo, alega la apelante que al 1 de julio de 2008 la Arquitecto manifestó en la Vista Oral que es cierto que la obra tenía un ritmo lento y que la obra debió entregarse a finales de febrero de 2008 y que al 1 de septiembre de 2008 estaba abandonada y construida sólo al 46%. Insiste la apelante que en la testifical, en la vista oral, se preguntó -se dice- a "todos" los testigos propuestos, " si habían recibido alguna orden de paralización de la obra por parte de la propietaria " y que la respuesta fue NO, respuesta que no es totalmente cierta pues el aparejador de la constructora (demandante) dijo que aunque hubo paralización de, al menos, 9 meses, sólo quedaba el revestimiento de la obra y que ésta hubiera podido estar terminada en 5 meses como máximo, pues lo que quedaba era lo más rápido de realizar, pues aunque la obra estaba realizada al 46% (obras de estructuras y tabicado), la equivalencia en tiempo no se ajustaba a los mismos tantos por ciento señalados, pues esta parte de la obra es la que más tiempo consume y que en su opinión profesional suponía, que en tiempo de ejecución, ya estaba hecho el 85% del total de la obra, quedando sólo el 15% del total en magnitudes de tiempo.

En la oposición al recurso se pidió la ratificación de la demanda.

SEGUNDO.- Este Tribunal entiende que la apelante no ha demostrado la cuestión esencial en que fundamenta su recurso, ya que no ha logrado probar que hubo el retraso requerido para poder contabilizar la compensación pedida.

Ciertamente hubo retraso en la obra de rehabilitación objeto del contrato de obra. Pero estos retrasos aparecen en autos totalmente justificados por la dirección técnica y por la constructora en los términos que constan en el primer fundamento. Aunque alegó la apelante que la fecha de entrega debió de ser la del final de febrero de 2008, que en esas fechas los trabajos se realizaban a ritmo lento y que los retrasos ya se había producido con anterioridad a la fecha de la solicitud del cambio de destino (Centro de Salud por venta al SAS) que es de 22 de mayo de 2009, lo cierto es que de las actuaciones consta probado que esta posibilidad del cambio de destino ya el mismo Sr. Rafael la da como admitida en el "verano del 2008"; y otro testigo, el Sr. Jose Carlos , la adelanta a abril o mayo de este mismo año de 2008, por lo que no se sostiene con base jurídica el argumento de la apelante.

Por el contrario, sí se ha justificado y probado la argumentación de la demandante de que el retraso se produjo por causas ajenas a su voluntad y que, si se trabajó durante el periodo de tiempo señalado anteriormente a ritmo lento y posteriormente se abandonó la obra, esto se debió a que la apelante-demandada, además de no pagar las certificaciones que se le reclaman, previó el cambio de destino de la obra y lo comunicó a la constructora, quién ante tal eventualidad no tuvo más remedio que paralizar las obras a fín de evitar realizar actuaciones y obras que a la postre no servirían para nada ya que ello hubiera supuesto tener que demoler posteriormente, sin utilidad alguna.

Por todo ello entiende este Tribunal que: 1) al haberse probado que los retrasos producidos estuvieron justificados y, como consecuencia, se demoró la finalización de la obra con arreglo a la fecha inicialmente prevista, ello no supone retraso imputable a que aplicar la demora culpable, base de la compensación; 2) al haberse probado que el mismo apelante admitió en julio o agosto que se iba a negociar con el SAS el posible cambio de destino de la obra; y 3) que, además, consta en autos que la apelante suscribió un reconocimiento de deuda, sin objeciones, dos meses después de haberse paralizado la obra, decaen las pretensiones de la apelante en todos sus pedimentos y se ratifica la sentencia recurrida.

TERCERO.- Al no haberse aceptado por este Tribunal ninguno de los pedidos de la apelante, en base a los artículos 398 en relación al 394, ambos de la L.E.C . se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

Desestimar íntegramente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de EFEDOS VIVIENDAS EN RÉGIMEN DE COMUNIDAD S.L. contra la sentencia nº 243 de fecha 20 de octubre de 2010 recaída en los Autos 517/09 de Juicio Ordinario del Juzgado Nº 19 de Primera Instancia de Sevilla.

Confirmamos íntegramente la sentencia recurrida en todos sus fundamentos.

Condenamos a la apelante en las costas de esta alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación el recurrente perderá el depósito constituido al que se dará el destino legal pertinente.

Y a su tiempo, devuelvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a treinta de junio de dos mil once.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 206. Certifico.