Sentencia Civil Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 776/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00206/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE GIJON

SECCION 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 43 1 2010 0402962

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000776 /2011

Juzgado procedencia : JDO. INSTRUCCION N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000118 /2010

APELANTE : Irene

Procurador/a : LORETO GARCÍA MATURANA

Letrado/a : EVA MARIA LLOMPART RIERA

APELADO/A : Federico

Procurador/a : VICTORIA MEANA DE LA ROZA

Letrado/a : MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO

Ministerio Fiscal

SENTENCIA Nº 206/2012

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a treinta de Abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Divorcio Contencioso nº 118/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 776/2011, en los que aparece como parte apelante Doña Irene , representado por el Procurador de los Tribunales Doña LORETO GARCÍA MATURANA, asistido por el Letrado Doña EVA MARIA LLOMPART RIERA; y como parte apelada Don Federico , representado por el Procurador de los Tribunales Doña VICTORIA MEANA DE LA ROZA, asistido por el Letrado Doña MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO, además del Ministerio Fiscal en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de Julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por el Pdor. Sra. Garcia Maturana en representación de Dña Irene contra D. Federico representado por el Pdor. Sra. Meana de la Roza, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado entre los indicados cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

Se atribuye al esposo la guardia y custodia del hijo menor Carlos, con patria potestad compartida por ambos progenitores, estableciéndose un régimen de visitas en términos amplios y flexibles, dada la edad del menor, si bien fijando con carácter supletorio un régimen consistente en fines de semana alternos desde las 11 horas de los sábados a las 20 horas de los domingos y la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana Santa, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares el periodo a disfrutar en compañía de su hijo.

Atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal y del ajuar existente al hijo y al padre en cuya compañía queda, pudiendo la esposa retirar sus enseres de uso personal y ello porque es el interés del menor el que debe ser protegido al ser el más vulnerable, debiendo el padre hacerse cargo de todos los gastos inherentes a dicho uso tales como luz, gas, teléfono, cuotas de comunidad, etc, pero debiendo abonar ambos cónyuges por mitad aquellos otros ligados a la propiedad del inmueble como el IBI o el seguro de la vivienda.

Como pensión de alimentos la madre pagará al menor la cantidad de 150 euros al mes, suma que deberá abonar dentro de los 10 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por le padre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC del año inmediatamente anterior, y pudiendo adoptarse para su efectividad las medidas de aseguramiento que procedan. Asimismo, deberá abonar el 50 % de los gastos extraordinarios que genere el menor.

Como pensión compensatoria la esposa pagará al esposo la cantidad de 100 euros al mes durante dos años, cantidad que deberá abonar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por el esposo, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC del año inmediatamente anterior y pudiendo adoptarse para su efectividad las medidas de aseguramiento que procedan.

No procede condena en costas procesales a ninguna de las partes.

Firme esta resolución comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges ".

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Irene , se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la celebración de la vista, que se celebró en la Sala de Audiencias de este Tribunal con el resultado que consta en el Acta extendida a ese efecto.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE .

Fundamentos

PRIMERO .- Establece el artículo 770.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo.

En el acto de la vista del recurso ambas partes comunicaron al Tribunal su decisión de poner fin al contencioso que habían iniciado, mediante un acuerdo que contiene las siguientes medidas:

1ª.- Se atribuye a la esposa la guarda y custodia del hijo menor, Carlos, estableciéndose un régimen de visitas a favor del esposo en términos amplios y flexibles, dada la edad del menor ( 16 años de edad en la actualidad ).

2ª.- Se atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar, sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , Pº NUM001 - NUM002 ., de Gijón.

3ª.- D. Federico abonará mensualmente, en concepto de alimentos para su hijo Carlos, el 20% de sus ingresos líquidos, dentro de los 10 días primeros de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la esposa designe, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4ª.- Ninguno de los esposos deberá abonar pensión compensatoria al otro.

SEGUNDO .- No consta que el referido acuerdo pueda entrañar perjuicio alguno para el menor, que ha manifestado su disposición a vivir con su madre, pese a que tiene buena relación con su padre, dada la mala situación laboral y económica de éste, por lo que procede su aprobación.

Solo hemos de hacer una precisión en relación con la no atribución del uso de la vivienda familiar al hijo menor.

El artículo 96, párrafo primero del Código Civil , establece que « En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden », y, como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril , 14 de abril , y 26 de abril de 2.011 , la regla del art. 96, párrafo primero del Código Civil es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio al menor, por lo que sientan la siguiente doctrina: « la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC . ».

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2.011 , reitera dicha doctrina, admite, aún como " obiter dictum ", la posibilidad de que los progenitores, por Convenio, alteren el sistema del artículo 96, párrafo primero del Código Civil , y puedan no atribuir a este el uso de la vivienda familiar, o incluso que esto pueda hacerse sin pacto entre los progenitores, si se dan circunstancias que lo aconsejen y siempre que queden salvaguardados los intereses del menor, y con toda claridad las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.011 y 10 de octubre de 2.011 admiten la posibilidad de que, aun sin pacto entre los progenitores, la Sentencia pueda no atribuir al hijo menor de edad el uso de la vivienda familiar cuando sus necesidades de habitación se ven satisfechas por otros medios, que es precisamente lo que ocurre en el presente caso, en el que la madre, a quien se atribuye la custodia, vive en la actualidad en un piso que pertenece a la comunidad hereditaria de sus difuntos padres, de la que ella forma parte, no consta que exista controversia alguna en relación con dicho uso, y el menor tiene garantizadas de este modo sus necesidades de habitación, al menos durante los dos años escasos que le restan para alcanzar la mayoría de edad.

TERCERO .- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y teniendo en cuenta el acuerdo a que han llegado las partes.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Revocar en parte la Sentencia dictada el 1 de julio de 2.011, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón ( con competencias en materia de violencia sobre la mujer ), en los autos de Juicio de Divorcio nº 118/2010, aprobar el acuerdo al que han llegado las partes y, en consecuencia, confirmándola en todo lo demás, establecer las siguientes medidas, en sustitución de la fijadas en la Sentencia apelada:

1ª.- Se atribuye a la esposa la guarda y custodia del hijo menor, Carlos, estableciéndose un régimen de visitas a favor del esposo en términos amplios y flexibles, dada la edad del menor ( 16 años de edad en la actualidad ).

2ª.- Se atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar, sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , Pº NUM001 - NUM002 ., de Gijón.

3ª.- D. Federico abonará mensualmente, en concepto de alimentos para su hijo Carlos, el 20% de sus ingresos líquidos, dentro de los 10 días primeros de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la esposa designe, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4ª.- Ninguno de los esposos deberá abonar pensión compensatoria al otro.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de la fecha. En Gijón a, tres de Mayo de dos mil doce.