Sentencia Civil Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 455/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 455/2011-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 3 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 91/2010

S E N T E N C I A Nº 206/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 91/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 3 Barcelona, a instancia de DOÑA Custodia , representada por la procuradora Dª. SONSOLES PESQUEIRA PUYOL y dirigida por la letrada Dª. MARIA ESPERANZA SOLER SEGON, contra DON Federico , representado por la procuradora Dª. MAGDALENA JULIBERT AMARGOS y dirigida por el letrado D. PILAR RUBIO RUIZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Sra. Pesqueira, en representación de Dña. Custodia , contra D. Federico debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre ambos. Se acuerdan las siguientes medidas derivadas del divorcio:

1ª La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a Dña. Custodia continuando la patria potestad siendo compartida por ambos progenitores.

2º. Se fija como régimen de visitas a favor de D. Federico el señalado en el Fundamento de Derecho TERCERO de esta resolución.

3º. Se fija pensión de alimentos a cargo de D. Federico a favor de sus hijos, de 250 euros mensuales para cada hijo, cantidad que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Dña. Custodia designe, debiendo actualizarse anualmente dicha cantidad conforme al IPC.

D. Federico deberá pagar el 50 % de los gastos extraordinarios.

4º. El uso y disfrute del domicilio conyugal se atribuye a Dña. Custodia

5º.- Federico deberá satisfacer a Custodia una pensión compensatoria de 250 euros durante dos años.

6º.- Federico deberá satisfacer a Custodia una indemnización de 15.000 euros

Todo ello, sin hacer declaración de costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso se han interpuesto dos recursos de apelación. El recurso de apelación de la actora Doña Custodia se circunscribe a la petición de que se aumente la pensión de alimentos, establecida a favor de los hijos gemelos, de 12 años de edad, de la cuantía de 250 € por hijo al importe de 400 € por hijo. Por otro lado, el demandado Don Federico funda su recurso de apelación en dos motivos: 1) La improcedencia de la indemnización de 15.000 €, que al amparo del artículo 41 Cf , fija la juzgadora de instancia; y 2) la supresión de la pensión compensatoria de 250 €, establecida por dicha Sentencia. En primer lugar, examinaremos el recurso de apelación de la actora.

SEGUNDO.- La parte actora pide que se establezca la pensión alimenticia de 800 € a favor de los dos hijos del matrimonio (400 € cada uno) por entender que la cuantía de 250 € por hijo es desproporcional a los ingresos del demandado, quien percibe entre 3.200 a 4.000 €, con diversas oscilaciones mensuales, mientras que la actora actualmente no percibe ingresos derivado del trabajo.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación". Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdocon el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el supuesto enjuiciado, la actora solicita el aumento de la pensión alimenticia por entender que los ingresos del demandado son muy superiores a los de la actora, ya que ella carece de empleo y los gastos de los dos hijos más los derivados de los suministros ha propiciado que haya tenido reclamaciones por mora en el pago de la cuota de la comunidad de propietarios y diversos suministros.

En el presente caso, del extracto de la cuenta de LA CAIXA, aportado documento 2 de la demanda, se desprende que las nóminas del demandado siempre han experimentado variaciones importantes, así ad exemplum se observan las siguientes variaciones: en enero de 2009 una nómina de 2.210 €, mientras que en febrero de ese año es de 3.475 €, en abril de 2.848 € y en agosto de 2009 de 2.467 €, volviendo a incrementarse en el mes de septiembre de dicho año en 400 € mas; y en el año 2010 se observa que en el mes de mayo percibió una nómina de 3.150 €, en el mes de abril de 4.150 € y en marzo de 5.010 €, aunque en enero fue de 3.772 €. Al respecto la actora mantiene que existen otros ingresos extras, ya que en el extracto se observa que en algunos meses se ingresaron otras cantidades. Esta alegación no es certera, pues si bien en los meses de diciembre de 2009 (100 €), octubre de 2009 (200 €), septiembre de 2009 (400 €), agosto de 2009 (200 €) y mayo de 2009 (600 €), se observan los ingresos citados, el demandado ha acreditado que los citados ingresos corresponden a anticipos efectuados por la empresa a cuenta del sueldo, como se desprende de los documentos 13 a 17 de la contestación. Asimismo con dicho escrito el demandado aporta las nóminas de los meses de julio de 2009 (3.537,48 €), enero de 2009 (2.220,31 €) y mayo de 2009 (2.576,51 €), que justifican también la oscilación mensual del sueldo. En todo caso, de las nóminas que el actor percibe de la empresa de transportes, para la que trabaja, se desprende que el sueldo oscila entre los 2.200 € a los 3.400 €, si bien también ha percibido ingresos superiores a los 4.000 € (febrero, marzo, abril y mayo de 2010), aunque la última nómina aportada, correspondiente al mes de octubre de 2010, era de 3.111,84 € (doc. 1 de la vista). El demandado, por otro lado, ha venido pagando los gastos extraordinarios y un préstamo personal de 177 €, así como otros gastos; y, además, reconoce que ha estado pagando 400 € por los dos hijos y 200 € por la pensión compensatoria.

En cuanto a la demandada, consta acreditado que ha cotizado durante 2.368 días, equivalente a 6 años, 5 meses y 26 días, que corresponden al periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 1985 y el 12 de enero de 2000. Por el contrario, no se ha acreditado que actualmente trabaje en el sector de la limpieza y perciba unos ingresos mensuales de 1.200 €, como afirma el demandado. No obstante, la actora reconoce que ha trabajado toda su vida hasta que nacieron los dos hijos gemelos; y que su último trabajo fue en la Escuela de las Dominicas. Por otro lado, en cuanto a sus gastos, el importe de las rentas de alquiler de la vivienda familiar ascendían a 1.100 €, según se desprende de los alquileres de enero a mayo de 2010 (documentos 17 a 22 de la demanda), si bien actualmente la renta es de 1.140 € mensuales. Por otro lado, el importe de la cuota de la Comunidad de Propietarios asciende a 40 €, mientras que el suministro de la electricidad oscila entre los 90 a 100 €, el suministro del agua suma 107 € y el del teléfono 47 € (documentos 12 a 15 de la demanda).No obstante, de los documentos 3 a 5 aportados en el acto de la vista se desprende que la actora ha tenido reclamaciones por incurrir en mora,, así de la Administradora de la Comunidad de Propietarios recibió una reclamación por impago de las cuotas de julio, agosto y septiembre de 2010; y de la entidad MUSA otra reclamación por el impago del suministro del agua, motivos por los que solicitó un préstamo de 2.000 € a un tercero. Por último, no se han acreditado los gastos de educación de los menores.

De la comparación de la situación económica de ambos progenitores se deduce que la cuantía de 250 € por hijo es insuficiente para que la madre pueda afrontar los gastos de alimentos en sentido amplio, por lo que se considera equitativo aumentar la pensión de alimentos a la cantidad de 400 € por hijo, lo que suma el importe total de OCHOCIENTOS EUROS (800 €). Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación de la actora y acordar el aumento de la pensión de alimentos a la suma de 800 € para los dos hijos, cantidad que se devengará desde la presente Sentencia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación del demandado se basa en la improcedencia de la indemnización prevista en el artículo 41 del Codi de Familia

Con relación a la compensación económica por razón del trabajo, según la terminología utilizada por la regulación del artículo 41 del CF , que tiene su antecedente inmediato en el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, según la reforma de ésta efectuada por la Ley de 30 de septiembre de 1993 , debe indicarse que tal prestación indemnizatoria tiene un contenido, alcance y finalidad diferentes que la pensión compensatoria del artículo 84 del CF , dado que ésta tiene el efecto característico de resarcimiento cuando la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la pensión del otro cónyuge, que puede deberse a alguna de las causas que a título enunciativo menciona el artículo 84 del CF (vid. también ad exemplum el artículo 97 del Código Civil ), u otros distintos siempre que exista dicho desequilibrio económico. Por el contrario, el alcance de la compensación establecida en el actual artículo 41 del CF es distinto, como se deriva del su propia ubicación sistemática bajo la Sección Primera, Capítulo I del Titulo II, sección que se refiere al régimen de separación de bienes, régimen que a partir de la reforma de 30 de septiembre de 1993, a la que sigue el Codi de Familia, se aproxima al momento de su extinción a un sistema de bienes comunes, dado que el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, adquiere un derecho a obtener del mismo una compensación económica al extinguirse el régimen de separación de bienes por separación judicial, divorcio o nulidad de matrimonio, cuando se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge que implique un enriquecimiento injusto.

Contrariamente, el artículo 41 del CF implica la comparación entre los dos patrimonios privativos, y detectada la desigualdad entre ambos, la fijación de una compensación económica, tratándose por tanto de una compensación de determinación compleja y, en ocasiones, de una elevada cantidad, por lo que el artículo 41 del Codi de Familia regula el límite temporal del pago y el devengo de los intereses correspondientes al disponer en el artículo 41 -2 que "el pagament ha de tenir efecte en un termini máxim de tres anys, amb meritació d'interès legal des del reconexeiment, cas en el qual pot acordars-se judicialmente la constitución de garanties a favor del cónjugecreditor". Es decir, el Codi de Familia establece un plazo máximo para el pago de la compensación del artículo 41, pensando en la dificultad que puede presentar el exigir un pago de forma inmediata y con un plazo mínimo.

Por otra parte, la Sentencia del TSJC de 30 de junio de 2005, en su fundamento jurídico segundo, siguiendo a la anterior, señaló: "La naturaleza jurídica de esta compensación, que surge como correctivo del régimen de separación de bienes, fue ya glosada en nuestra primera sentencia de 31 de octubre de 1.998 (en relación con el análisis de los artículos. 23 de la Compilació de Dret Civil de Catalunya, redactado por Ley del Parlamento catalán 6/1.993, de 30 de septiembre, y el 97 del Código civil, según Ley 30/1.981, de 7 de julio, análogos a los actuales) y en ella se decía: " La pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil tiende a eliminar desequilibrios futuros mientras que el art. 23 de la Compilación compensa desequilibrios pasados, corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente. El art. 97 del Código civil pretende atenuar el descenso económico que puede sufrir uno de los esposos comparando su situación constante matrimonio y aquélla en que quedará después de la separación o el divorcio El art. 23 de la Compilación compara los patrimonios de ambos cónyuges y pretende corregir el enriquecimiento injustificado de uno de ellos como consecuencia del trabajo no compensado del otro ". Después han seguida muchas otras, siempre en la misma línea.Se trata, en consecuencia, de una compensación por el pasado, no de una compensación de futuro. Lógica consecuencia es que para la fijación de la misma sólo debe tenerse en cuenta (por todas, sentencia de 21 de octubre de 2.002 ):que exista una situación de separación, nulidad o divorcio;que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para la casa o para el otro cónyuge, sin retribución o con retribución insuficiente;que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial evidente al comparar las dos masas; y que tal desigualdad implique un enriquecimiento injusto". En todo caso, el presupuesto previo para conceder la indemnización del artículo 41 CF es que se aprecie la existencia de un desequilibrio patrimonial.

En el caso enjuiciado, no procede conceder esta indemnización, denominada compensación económica por razón del trabajo, prevista en el artículo 41 del Codi de Familia, ya que las pruebas practicadas no se ha acreditado la existencia de desigualdad patrimonial. Por un lado, las viviendas que sucesivamente han habitado los litigantes eran de alquiler, sin que conste que sean dueños de otros bienes inmuebles. Por otro lado, tampoco se ha acreditado que alguno de los litigantes sea propietario de bienes mobiliarios, objetos de valor u otros bienes, por lo que la petición que se efectuó de concesión de la denominada compensación económica es improcedente, ya que falta el presupuesto para su concesión que es la desigualdad patrimonial. En síntesis, debe estimarse el primer motivo del recurso de apelación del demandado Don Federico en el sentido de revocar el pronunciamiento por el que éste debía pagar 15.000 € a la actora en concepto de la indemnización prevista en el artículo 41 del Codi de Familia.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de apelación del demandado, aunque en su desarrollo lo mezcle con el motivo de la indemnización del artículo 41 del CF , es el relativo a la petición de que se suprima la pensión compensatoria que estableció la Sentencia de instancia.

En cuanto a la pensión compensatoria, en primer término debe indicarse que la legislación aplicable es la contenida en el artículo 84 del Código de Familia y se caracteriza por dos presupuestos fácticos, a saber: a) que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b) que ello implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio y así la fijación de tal pensión, se ha de realizar en resolución judicial, teniendo en cuenta que no exceda el nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Asimismo, según el número 2 del citado artículo, deben considerarse: a) la situación económica resultante para cada uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial; b) la duración de la convivencia conyugal; c) la edad y salud de ambos cónyuges; d) la compensación económica del artículo 41, en su caso; y e) cualesquiera otras circunstancias, supuesto este último en el que se pueden incluir todas las circunstancias personales, familiares, económicas y sociales, que los Jueces o Tribunales estimen relevantes.

En el presente caso, la Sentencia de instancia estableció una pensión compensatoria por importe de 250 € a favor de la actor durante el tiempo de dos años. Ahora bien, la actora no ha apelado ningún extremo de la pensión compensatoria, ni el de la duración temporal, pese a una breve referencia que introdujo al oponerse al recurso de apelación del demandado. Por su parte, el demandado en la contestación a ldemanda pidió que se fijara una pensión compensatoria de 100 € durante el tiempo de un año, pese a que ahora pide su supresión total. Expuestas estas consideraciones debe indicarse que de la situación económica de ambos litigantes, tal como se ha examinado en el fundamento jurídico tercero, se desprende que existe un desequilibrio económico entre ambos, dado los ingresos del demandado y la actual posición económica de la actora, razón por la que es procedente la concesión de la pensión compensatoria fijada por la Sentencia de instancia y, por lo tanto, debe desestimarse el segundo motivo del recurso de apelación del demandado, manteniendo la pensión compensatoria en los términos fijados por la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Al estimarse íntegramente el recurso de apelación de la actora y parcialmente el recurso de apelación del demandado no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por la sustanciación de ambos recursos de apelación.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 41, 76, 84 y 259 a 262 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la actora DOÑA Custodia contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Barcelona y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de elevar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos a la suma de OCHOCIENTOS EUROS (800 €) los dos. Esta cantidad se devengará desde la fecha de la presente Sentencia.

2) DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación del demandado Don Federico interpuesto contra la referida Sentencia, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de suprimir la indemnización del artículo 41 Codi de Familia establecida a favor de la actora.

3) SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

4) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de ambos recursos de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.