Sentencia Civil Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 112/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00206/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0008992

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2012

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001252 /2009

RECURRENTE : Ángel Daniel , Emma , C PRO C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , C PRO C/ DIRECCION001 NUM002 , NUM003 Y NUM004

Procurador/a : MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ , ANDRES JALON PEREDA , ANDRES JALON PEREDA

Letrado/a : IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA, IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA , FERNANDO MARIN LAZARO , FERNANDO MARIN LAZARO

RECURRIDO/A : DRAGADOS SA, Blas , URBELAR SERVICIOS TECNICOS,S.L.

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ, ELENA COBO DE GUZMAN PISON ,

Letrado/a : JUAN JIMENEZ DEL VALLE, SARA MARTINEZ DE SIMON SANTOS ,

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile , Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y Doña María Esther Villímar San Salvador , ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 206

En Burgos, a dieciséis de mayo de dos mil doce .

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 112/2012, dimanante del Juicio Ordinario 1252/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 14 de octubre de 2011 , en los que aparece como parte apelante 1ª DON Ángel Daniel Y DOÑA Emma , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Miguel Angel Esteban Ruiz, asistido por el Letrado Sr. Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga. Como parte apelante 2ª COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN BURGOS DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 - NUM004 Y DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , representados por el Procurador de los tribunales Sr. Andrés Jalón Pereda, asistido por el Letrado Sr. Fernando Marín Lázaro; y como parte apelada, DRAGADOS SA , representado por el Procurador de los tribunales Sr. Eusebio Gutiérrez Gómez, asistido por el Letrado Sr. Juan Jiménez del Valle, DON Blas , representado por el Procurador de los tribunales Sra. Elena Cobo de Guzmán Pisón, asistido por el Letrado Sra. Sara Martínez de Simón Santos, URBELAR SERVICIOS TECNICOS,S.L. , en rebeldía procesal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Sancho Fraile, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la Sentencia recurrida, y Auto aclaratorio que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Jalón Pereda, en representación de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 y C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Burgos, contra DRAGADOS S.A, representada por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez y contra D. Ángel Daniel y Dª Emma , representados por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, DEBO CONDENAR Y CONDENO: 1º.- A DRAGADOS S.A, a D. Ángel Daniel y a Dª Emma a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 147.793,46 Euros, a la que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución Y a 2º.- Y, asimismo, a DRAGADOS S.A., a abonar a la actora la cantidad de 132,39 euros, a la que se aplicará el mismo interés. 3º.- Y todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales derivadas de la demanda frente a ellos formulada. En relación a las costas procesales causadas a los llamados a este proceso D. Blas y "Urbelar Servicios Técnicos S.L", se imponen a los codemandados condenados D. Ángel Daniel y a Dª Emma . PARTE DISPOSITIVA acuerdo: Acceder a la aclaración solicitada por el Procurador Sr. Jalón Pereda, en representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION001 nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Burgos, en relación a la sentencia dictada en las presentes actuaciones con fecha 14 de octubre de 2011 , fijando en: 1.-En el Fundamentos Jurídico Octavo , apartado séptimo queda redacto de la siguiente manera: Portales. Chapas oxidadas en jambas y puertas de ascensor . La solución propuesta por el Sr. Marco Antonio y el perito judicial es la sustitución de las jambas y puertas defectuosas. El presupuesto elaborado por el perito judicial adolece de un defecto en esta partida que fue subsanado en el acto del juicio; así que la cuantía reflejada de 2.500 euros habrá que multiplicarla por 5 portales por lo que da un total de 12.500 euros que serán asumidos por la constructora y por D. Ángel Daniel y Dª Emma . 2.-El Fundamento Juridico Décimo , queda redactado de la sieguiente Manera: Costes. La parte actora incluye dentro de las partidas los gastos generales, beneficio industrial y el importe de la licencia municipal, así como el IVA. No obstante, tal y como aclaró el perito judicial, para la realización de estas obras no es necesario ni la partida de honorarios técnicos por inspección de los trabajos de reparación, ni licencia municipal por obras, salvo las relativas a las del patio. Por lo tanto, la valoración de la ejecución material hace un total de 106.891,59euros. El 13% de gastos generales 13.895,90 euros. El 6% de beneficio industrial 6.413,49 euros suma 127.200,98 euros. 18% de IVA 22.896,17 EUROS TOTAL 150.097,15 EUROS . A dicha cuantía habrá que aplicar el 3,3 % relativo a la licencia municipal para las obras del patio (36.570 euros), con lo que obtenemos una cuantía de 1.206,81 euros, que deberán ser asumidos por Dragados S.A. y la dirección de ejecución de obra. En consecuencia, la valoración de las obras a ejecutar hace un total de 151.303,96 Euros que serán asumidos de manera solidaria por Dragados S.A. y por Dª Emma y D. Ángel Daniel . Por otra parte, Dragados S.A. responderá de manera individual de la cuantía de 132,39 euros , correspondientes a la sustitución de las baldosas del portal. 3.- El punto Primero del Fallo queda redactado de la siguiente manera: 1º.- A DRAGADOS S.A, a D. Ángel Daniel y a Dª Emma abonar solidariamente a la actora la cantidad de 151.303,96 Euros, a la que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución. 4.- Manteniendo inalterable el resto del contenido de dicha resolución con fecha 14 de octubre de 2011.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de D. Ángel Daniel y a Dª Emma , y por la representación de Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 y C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Burgos, se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron, mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado a las otras partes, presentaron escrito de oposición a dichos recursos dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 15 de mayo de 2012 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la parte codemandada y apelante, D. Ángel Daniel y Dña. Emma , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se dicte otra de conformidad con lo solicitado por esta parte en su escrito de contestación a la demanda, esto es, la absolución de todas las peticiones dirigidas contra los mismos, con expresa imposición de las costas a la parte actora, folio 472.

El primer motivo de impugnación tiene por objeto la imposición de costas de los terceros llamados al pleito; que fue solicitada por la parte apelante, al amparo de la D.A. 7ª de la L.O.E , respecto de los Arquitectos D. Blas y de Urbelar Servicios Técnicos, S.L.

La sentencia de instancia las impone a los codemandados que solicitaron su intervención, en base al art. 14-5 en relación al art. 394, ambos LEC .

Estos preceptos son inaplicables al supuesto procesal, puesto que los terceros no han sido ni condenados ni absueltos ("resultare absuelto", dice el art. 14-5 LEC ).

Ahora bien, los criterios que informan la imposición de costas subsisten para el supuesto, como el procesal, en el que no hay un pronunciamiento condenatorio o absolutorio -podría decirse que hay una no condena- respecto de quienes solicitaron la intervención del tercero, como el análogo al vencimiento por la no obtención de condena, temeridad procesal, culpa, o causalidad y la salvedad de serias dudas de hecho o de derecho; complementándose, por la utilidad de la traída al proceso y la justificación fáctica o jurídica de las razones alegadas para ello, para lo que no basta que la llamada no sea manifiestamente injustificada - para eximir de la imposición de costas- pues, al menos, debe existir una habilitación legal.

En el presente caso, la parte actora no ejercita acción contra el Arquitecto ni solicita su condena, lo cual impide que, ésta, se produzca, aunque se aprecie su responsabilidad en algún defecto.

No obstante, el llamado al proceso ha debido soportar las cargas procesales que se le han ocasionado en defensa de sus derechos e intereses legítimos para que la sentencia, en su caso, no le sea oponible y ejecutable; gastos causados, en definitiva, por quien le ha llamado al proceso, y sin que la parte actora ejercitara alguna pretensión contra el mismo.

A la vista de los defectos denunciados y estimados, así como de la responsabilidad determinada respecto de cada uno de ellos, no se aprecia una utilidad que justificara la traída al proceso del Arquitecto, sin que incida, en este aspecto, serias dudas de hecho o de derecho.

SEGUNDO .- El siguiente motivo de impugnación que plantea esta parte apelante, concierne a la vulneración del principio de buena fe y actos propios, respecto de la parte demandante.

Se funda, básicamente, en el hecho de que la Cooperativa, conociendo la existencia de defectos que no habían sido corregidos por la Constructora, requiere a los Técnicos recurrentes emitan el correspondiente Certificado Final de Obra, para poder, así, obtener la licencia de primera ocupación, pese a lo cual, dirigen acción contra los mismos, lo cual constituye, según su criterio, la vulneración alegada.

La doctrina de los actos propios descansa en el principio de buena fe -ex art. 7.1 C. Civil -, siendo criterio jurisprudencial conocido que deben realizarse con la finalidad de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente una situación jurídica, en términos concluyentes e inequívocos, implicando verdaderas declaraciones de voluntad, de tal modo que, entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

De acuerdo con este criterio jurídico, no se aprecia que la Comunidad actora se vinculara con los recurrentes de tal modo que, por el hecho de requerir el Certificado Final de Obra, o pasar por defectos que la constructora debiera corregir, renunciaba a toda reclamación contra los Arquitectos Técnicos. No hay esa voluntad concluyente e inequívoca, de la que se infiera tal incompatibilidad o contradicción.

Se trata, por demás, de una cuestión nueva que no se aprecia fuese alegada en la instancia, lo que impide su valoración el efecto devolutivo del recurso - art. 456 LEC -.

Finalmente, compete a la dirección de ejecución de la obra suscribir el certificado final de obra, lo que comporta verificar su correcta ejecución - art. 13 LOE -, lo que es de su exclusiva responsabilidad.

TERCERO .- Esta parte apelante alega la prescripción de la acción ejercitada y la caducidad de los plazos de garantía -ésta de 1 y 3 años, y aquélla de 2 años, arts. 17 y 18 LOE -.

Cuestiona que la sentencia obvia en las reclamaciones interruptoras del plazo prescriptivo, no estaban todos los defectos que han sido objeto de condena -tres, en concreto, desprendimiento albardilla, antepecho terraza de los áticos y pavimento cerámico- de modo que, la acción para reclamar estos defectos, habría prescrito. Se alude a ellos por primera vez en el informe pericial unido a la demanda (doc. 26), visado en abril de 2009, así como que aparecieran en el plazo de garantía.

La comunidad actora califica a estos daños como continuados y que la Perito Sra. Candelaria no puede determinar cuando surgieron temporalmente.

Sin embargo, no hay certeza de que tales defectos puedan calificarse de continuados, de producción ininterrumpida, o definitivos en un momento dado.

La sentencia de instancia infiere de la documental aportada en autos, como de la prueba practicada en el acto del juicio que los daños tuvieron lugar desde el mes de junio de 2005, sin distinción de defectos o daños, lo que no se ha desvirtuado. No consta que, en ese tiempo, no estuvieran manifestados tales defectos, en lo sustancial. Que no pueda determinarse en el momento en el que surge, no implica que no existieran.

El desprendimiento parcial de la albardilla de coronación del muro de fachada, es un defecto puntual y no que sea de producción sucesiva -y lo mismo cabe decir de la pérdida de adherencia del pavimento cerámico de las terrazas de los áticos-. Dudoso puede ser la humedad y deterioro del antepecho de las terrazas de los áticos con desprendimientos de pintura y deterioro del enfoscado, en cuanto la aparición de humedades y el deterioro puede llevar un tiempo en aparecer pero, desde luego, no consta, que lo hicieran, lo que puede calificarse el defecto como definitivo, antes del transcurso de dos años de dirigir la reclamación a los recurrentes.

CUARTO .- Por último, esta parte apelante, impugna la sentencia de instancia porque las deficiencias objeto de condena no son imputables a los arquitectos técnicos.

Conviene precisar que, en la determinación de esta responsabilidad, el órgano jurisdiccional es pertinente que tenga en cuenta, especialmente, los informes periciales, y el del Perito Judicial, por su alejamiento de las partes.

En relación con los distintos defectos alegados, procede efectuar las consideraciones siguientes:

1.- Humedades en techo de sótano y en el muro de sótano .

Se pretende derivar la responsabilidad sobre el Arquitecto, por un problema de diseño, o solución insuficiente - impermeabilización del muro exterior-.

La sentencia de instancia estima, del conjunto de los informes periciales, que son vicios de ejecución y construcción, como argumenta en los puntos 1 y 2 del F. Derecho Séptimo. Ciertamente achaca las humedades en techo de sótano a una deficiente formación de pendientes en la cubierta superior y una deficiente ejecución en la impermeabilización del patio exterior, que imputa al Arquitecto D. Blas . Pero, también se aprecia, una defectuosa ejecución en la realización de las pendientes, según las directrices fijadas en el proyecto, por lo que, en todo caso, existe y concurre la responsabilidad de los recurrentes.

2. Rejilla sumidero de aguas pluviales.

Es un defecto puntual, como señala la parte apelante, aunque no sea trascendente; y la ubicación de la rejilla es una solución constructiva que no les compete.

La sentencia de instancia considera que se vulnera la lex artis de la buena construcción, y sobre ese aspecto de ejecución material incide la dirección de ejecución de obra, mientras que no se expresa defecto u omisión alguna en tal sentido en el proyecto.

3. Rotura de ladrillo cara vista en algunos puntos de fachada principal.

Se trata de fisuras que no afectan a la habitabilidad ni a la seguridad del edifico -debidas al efecto de movimientos dilatación- contracción sobre las esquinas de la fachada; lo que exime de responsabilidad a los Arquitectos Técnicos-.

La sentencia de instancia expresa las aclaraciones técnicas de los peritos sobre las causas de las grietas -en última instancia, por falta de juntas que impide la transmisión de carga de un forjado a otro -calificándose como un vicio en la ejecución, pues debió ser previsto por la dirección de la ejecución de obra la realización de tales juntas, que absorbieran tales movimientos-.

4. Ausencia de pendientes en pavimento. Deterioro de baldosas.

La parte apelante alega que es un defecto que se reserva su subsanación, según acta de recepción de obra y que no subsanó la constructora.

Esta reserva no comporta una exención de responsabilidad frente al dueño de la obra; tratándose de un defecto de ejecución (deficiente replanteo de las pendientes o mala ejecución).

5. Humedades en las cajas de escalera de los portales NUM000 - NUM001 de la C/ DIRECCION000 y portal nº NUM003 de la C/ DIRECCION001 .

Se alega que es un defecto de remate de la constructora, que se soluciona con un repaso del sellado de las juntas.

La sentencia de instancia, no obstante, lo califica como un defecto de ejecución.

Se trata de un defecto generalizado y que se extiende prácticamente a todas las plantas de todos los edificios, excluyéndose a DIRECCION001 nº NUM002 (Informe Pericial Doña. Candelaria , folio 754).

Por estas características del defecto, debió ser observado y corregido por la dirección de ejecución de la obra.

6. Baldosas rotas portal C/ DIRECCION000 nº NUM000 .

Se trata de un defecto del que se absuelve a los recurrentes, por lo que no es objeto de esta alzada.

7. Chapas de acero inoxidable de jambas y puertas de ascensor, sótanos 1 y 2, oxidadas y en un portal el remate del pavimento con las jambas del ascensor es defectuoso.

Conviene precisar que la apreciación de los defectos como relevantes jurídicamente, no solo interesa si afecta directamene a la habitabilidad, de forma individualizada, sino el conjunto de todos los existentes.

Se alega que puede deberse al uso del edificio.

Sin embargo, como señala la sentencia recurrida, la oxidación de las planchas de los ascensores de los sótanos se debe al contacto con el agua que ha ascendido por fenómenos de capilaridad a través del forjado ( y mediatamente, por las humedades habidas en el sótano).

8. Ruido en los vierteaguas de aluminio de las ventanas del edificio

Se alega que es una precisión del Arquitecto, que nada tiene que ver con los recurrentes (por la naturaleza del material empleado, en lugar del cerámico, por ejemplo). Que lo único que cabe es mejorarlo, mediante un macizado adecuado, con un relleno con espuma de poliuretano.

Es un defecto generalizado, como se desprende del informe pericial, folio 760, de Doña. Candelaria . No se trata de una molestia que deba soportarse en la intensidad resultante, que es debido al deficiente macizado entre el vierteaguas y el cerramiento de la fachada, por una deficiente ejecución, en base a las periciales que expresa la sentencia recurrida.

9. Desprendimiento parcial de la albardilla de coronación del muro de fachada.

Se trata de un defecto cuya condena no procede a los recurrentes, por las razones ya expresadas antecedentemente.

10. Humedades y deterioro prematuro del antepecho de las terrazas de los áticos con desprendimiento de pintura y deterioro del enfoscado.

Sucede lo mismo que en el defecto del apartado anterior.

11. Pérdida de adherencia del pavimento cerámico de las terrazas de los áticos.

Lo mismo que los defectos de los dos apartados anteriores.

12. Filtraciones de agua en los salones de las viviendas de la planta primera junto al ventanal.

Se alega que es una cuestión puntual de mero acabado.

Sin embargo, se trata de un defecto de ejecución, debido a la escasa inclinación de la imposta, que hace que el agua de lluvia no se evacue al exterior y permanece sobre el hormigón.

QUINTO.- Por la representación de la parte actora se apela la sentencia de instancia, pretendiéndose en esta alzada la revocación de la sentencia de instancia, en el sentido de incrementar la indemnización concedida en las siguientes cantidades: ".- 26.413,18 € mas gastos generales, beneficio industrial e IVA, cantidad resultantes de descontar la concedida en Sentencia para la reparación de la plaza exterior (36.570,00 € + 13.200,00 € incluidos en el apartado 1 del F. D. octavo) de la presupuestada por el perito Don. Marco Antonio . .- 5.302,44 € mas gastos generales, beneficio industrial e IVA, por los costes de reparación de los defectos de las ventanas exteriores impracticables. .- 188.565,42 € más gastos generales, beneficio industrial e IVA, por los costes de reparación del aislamiento término insuficiente en fachadas".

Esta parte apelante alega, como primer motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba, respecto del defecto constructivo "ausencia de pendientes en pavimento. Deterioro de baldosa en el patio privado ".F. D. Séptimo, ap. 5-

De las soluciones propuestas por los distintos peritos, el Juez de Instancia opta por la del Perito judicial Sr. Abilio , por considerarla la mas adecuada y no desproporcionada, como las soluciones restantes.

En definitiva, lo que la parte recurrente discute es la solución técnica mas adecuada del defecto y su valoración económica.

Respecto a la solución técnica propuesta y admitida por el Juez de Instancia, se funda en ser "la mas adecuada", considerando las propuestas de los otros dos peritos como desproporcionadas. Ciertamente, no explica el sentido de la desproporción.

Si lo hace el perito judicial: se refiere a la entidad de las obras a ejecutar -levantar la totalidad de las baldosas, capa de formación de pendiente e impermeabilización, para volver a rehacer todas ellas -cuando, como indica, a día de hoy existen sistemas compactos y homogéneos de impermeabilización mucho mas duraderos, con mejor acabado y menor costo. Expresa que la utilización del sistema que propone "supondrá innumerables ventajas sobre la solución inicial de levantar y volver a rehacer toda la cubierta plana", folio 801. Añade que, este sistema, se ajusta sin ningún problema a las características particulares de la cubierta plana existente y no plantea ningún tipo de incompatibilidad con las conexiones con las calles colindantes o los accesos interiores.

Por tanto, la apreciación del Juez de Instancia de considerar esta solución técnica como la mas adecuada y desproporcionadas, las otras, por la entidad de las obras y coste -y no mejor- es la debida.

Como lo que se pretende no es una reparación in natura, sino indemnizatoria, la cantidad concedida por la reparación de este defecto, se considera como la pertinente, pues con la misma se satisface el daño causado por el mismo.

SEXTO: La siguiente alegación impugnatoria tiene por objeto el apartado 3 del F.D. Séptimo, "Ventanas Circulares. Paños Fijos".

La sentencia de instancia considera que se han ejecutado de manera diferente a la prevista en el Proyecto, pero, al no infringir el Código Técnico de la Edificación, vigente al momento de la ejecución de la obra, no lo viene a calificar como un defecto, implícitamente, al concluir que no hay motivos técnicos para proponer su cambio, folio 1.054.

La diferencia práctica que provoca es la imposibilidad de su limpieza desde el interior, lo que se solucionaría mediante la sustitución de, al menos, un paño.

Aunque fuera conforme técnicamente al momento de ejecución de la obra, no lo era con lo proyectado y la licencia de obra - ahora, el CTE, impediría esta solución-, impidiendo hacer algo que se podría hacer según el proyecto y la licencia de obras, de manera que, tal modificación, causa un perjuicio a los compradores de vivienda y consumidores, afectando a la funcionalidad de tales elementos, por lo que procede estimar este motivo de impugnación, en la cuantía señalada por el Sr. Marco Antonio , la menos costosa, de 5.302,44 euros mas gastos generales, beneficio industrial e IVA.

Se trata de una modificación del proyecto sin consentimiento del promotor, a su requerimiento o conformidad, ni exigidos por la marcha de la obra o disposiciones normativas -inexistentes en el momento de redacción del proyecto- de manera que, la responsabilidad de los intervinientes en la edificación, cuya condena se postula, es fundada.

SEPTIMO .- Por último, la comunidad apelante, impugna el apartado 11 del Fundamento referido, relativo a "Aislamiento térmico insuficiente en fachadas".

La sentencia de instancia, no aprecia defecto o vicio alguno por este concepto litigioso, y no imputa responsabilidad por ello a los demandados.

La ejecución de obra es de resultado. En cuestión de aislamiento térmico la cuestión esencial es si se consigue o no; no tanto si se produce una desviación en el coeficiente de transmisión térmica o se ha realizado en una cara distinta (caso de los pilares de fachada).

El perito judicial Sr. Abilio , en el punto 2.11 de su primer informe, señala: "no se ha observado evidencia alguna de insuficiencia de aislamiento térmico en forma de condensación en cerramientos o pilares. Esta circunstancia no hace sino poner mas de relieve que la decisión de extrapolar los resultados de las catas practicadas en tres viviendas a la totalidad de estas resulta desproporcionada e inajustada a la realidad. Por este motivo, entendemos que la solución más objetiva al problema puede ser mantener la propuesta del informe nº 1, pero actuando única y exclusivamente en las dependencias donde se manifiesten puentes términos o donde pueda constatarse fehacientemente mediante nuevas catas la insuficiencia del espesor del poliuretano proyectado. De este modo, la intervención se realizará únicamente en los cerramientos y pilares que, una vez realizadas las catas necesarias, realmente lo necesite. b) Dado que no se ha podido constatar la falta de aislamiento que se pretende, difícilmente puede establecerse su causa. No obstante, para los puntos concretos donde pueda evidenciarse el problema, la solución propuesta por los informes nº 1 y 2 puede ser admisible pero nunca extrapolada sin argumentación suficiente a la totalidad del edificio".

En la Ampliación de su Dictamen Pericial, una vez realizadas las catas que estimó suficientes, determina el espesor medio de aislamiento, y el coeficiente útil de transmisión de color del cerramiento realmente ejecutado.

A modo de conclusión, el perito judicial, expresa en su informe ampliatorio que: " Puede afirmarse por tanto que el cerramiento ejecutado presenta un coeficiente útil de transmisión de calor K suprior al utilizado en Proyecto para el cálculo del Kg del edificio y de la instalación de calefacción. El aislamiento del cerramiento, y por ende el Kg del edificio y los datos de partida para el cálculo de la instalación de calefacción se ajustan por tanto a la Norma NBE-CT79. A la vista de los datos obtenidos en las mediciones obtenidas en obra no es necesaria a juicio de ese perito actuación alguna que con carácter general refuerce el aislamiento térmico de las fachadas del edificio . Tal como ya se decía en el Informe original, en las viviendas visitadas no se ha observado evidencia alguna de insuficiencia de aislamiento térmico en forma de condensación en cerramientos, lo que viene a constatar por la vía de la prueba los resultados obtenidos mediante cálculo. La innecesariedad de tomar medidas de aumento e aislamiento térmico en las fachadas con carácter general no es óbice para que puntualmente pudieran existir problemas de puentes térmicos no detectados en las visitas a obra realizadas por ese perito y que no son objeto de la demanda. Cabe recordar aquí que los demandantes partían de proponer soluciones constructivas suponiendo un espesor medio de aislamiento en cerramientos de fachada de 25,3mm, muy lejano a los 36,7 mm medidos en obra por este Perito en una muestra de 9 catas de las que ninguna ha dado un resultado inferior a 32 mm, esto es, al 80% del aislamiento medio previsto en Proyecto, que luego fue mayorado como se ha dicho para el calculo de calefacción. Parece claramente injustificada la actuación constructiva reclamada por el demandante. Por otro lado, la solución constructiva de panel sankwich in situ con alma de poliestireno extruido garantiza a juicio de este Perito un adecuado asilamiento del cerramiento en los maineles entre elementos de carpintería de aluminio lacado".

En cuanto a la falta de aislamiento de los pilares de fachada, el perito judicial manifestó en el juicio, vía aclaraciones a su informe ampliatorio, que los pilares de fachadas están aislados por su cara exterior, manifestándolo los Arquitectos que estaban presentes; lo que se demuestra, según explicó, porque no viera índicios de puentes términos; en un clima como el de Burgos, tendrían que producirse, y por eso no hizo catas. No ha visto humedades. Reitera que se ha ejecutado por el exterior, calificando como hipótesis falsa el que no están aislados.

Respecto de las ventanas, considera que no es un problema de aislamiento; que la ventana se sella; se trataría de un sellado mal hecho. La entrada de aires, se ha resuelto con sellado (de silicona).

En una vivienda vió humedad. Reiteró que es un problema de sellado de la carpintería, puntuales, que nada tiene que ver con el tema del aislamiento.

Por tanto, como vicio o defecto de la construcción, lo ejecutado, respecto a la funcionalidad del aislamiento, no puede calificarse así, jurídicamente, en cuanto que cumple con la finalidad que debe satisfacer.

OCTAVO .- En consecuencia, procede la estimación parcial de los recursos de apelación, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398-2 LEC .

La cantidad resultante seria (5.302,44 - 2.329,18 = 2.973,26 euros) 109.864,85 euros de principal -14.282,43, 13% gastos generales; 6.591,89 euros, 6% beneficio industrial (20.874,32 euros), resulta 130.739,17 euros, mas 18% IVA, 23.533,05 euros -, y en total 154.272,22 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar en parte los recursos de apelación, y con revocación parcial de la sentencia de instancia, se determina como cantidad a abonar a la actora la de 154.272,22 euros ; confirmándose, en todo lo demás, la parte dispositiva de la sentencia y auto aclaratorio recurridos, sin hacer especial imposición de las costas procesales causas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-