Sentencia Civil Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 79/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 79/2012

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 504/2010

Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll

SENTENCIA Nº 206/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, once de mayo de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 79/2012, en el que ha sido parte apelante DOÑA Zaira , representada esta por la Procuradora DOÑA EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por el Letrado DON MATEU MARCÓ GÜELL; y como parte apelada DON Evelio , no comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos nº 504/2010, seguidos a instancias de DON Evelio , representado por la Procuradora DOÑA EVA MORER CABRÉ y bajo la dirección de la Letrada DOÑA MARÍA DOLORS VILALTA, contra DOÑA Zaira , representada por el Procurador DON EDUARD RUDÉ BROSA, bajo la dirección del Letrado DON MATEU MARCÓ GÜELL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. EVA MORER CABRÉ, en nombre y representación de D. Evelio contra Dña. Zaira , representado por el Procurador D. EDUARD RUDE BROSA, debo acordar y acuerdo la división del piso copropiedad de las partes, sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de Ripoll. Asimismo debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de la Sra. Zaira en el sentido de atribuir a esta el uso del piso sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de Ripoll hasta que tenga lugar la división y posterior venta del piso en cuestión.

De conformidad con el Art.233-22 se acuerda la inscripción del derecho de uso del piso de la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 a favor de Doña. Zaira , en el Registro de la Propiedad de Ripoll "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 17 de marzo de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por DOÑA Zaira , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia único de Ripoll, en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta contra ella por DON Evelio decretando el divorcio del matrimonio formado por los litigantes y atribuyendo a la actora el uso del domicilio familiar hasta que tenga lugar la división de cosa común y posterior venta de la vivienda.

SEGUNDO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

Impugna la apelante el pronunciamiento por el que se le atribuye el uso de la vivienda familiar por entender, aunque sin decirlo expresamente, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba by pretende que, tal como solicitó en la demanda, le sea atribuido el uso de la vivienda por el plazo de cinco años. El apelado se opone y solicita la confirmación de la resolución recurrida por entender que la atribución del uso de la vivienda por el plazo solicitado de contrario resulta incompatible con el ejercicio de la acción de división de cosa común.

Establece el artículo 233-20 del Codi Civil de Cataluña los parámetros sobre los que debe asentarse la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en los supuestos como el presente, en que no existan hijos comunes o éstos son mayores de edad y tienen independencia económica. En primer lugar hay que aclarar que la sentencia no debe atribuir necesariamente el uso del domicilio familiar a uno u a otro de los litigantes cuando éste es de titularidad conjunta. Por el contrario, la regla general debería ser la no atribución del uso a ninguno de los dos, de modo que ambos pudieran disfrutar del bien de su propiedad, sea por la venta del mismo, el alquiler a un tercero o el uso temporal a favor de uno de ellos que vendría obligado a satisfacer al otro la cantidad que ambos estipularan en concepto de alquiler de la parte del inmueble que no es de su propiedad. La atribución del uso a uno sólo de los litigantes por un plazo de cinco años, como aquí se reclama por la apelante, encuentra su fundamento en la situación de necesidad que a éste afecta y tendrá carácter temporal mientras duren las circunstancias que la justifican. La situación de necesidad deberá ser valorada en cada caso concreto, no siendo bastante a tal fin que uno de los cónyuges esté en peor situación económica, sino que requiere que quien así lo pretenda no pueda por las circunstancias que sean (enfermedad, precariedad económica, situación profesional) procurarse una vivienda. Tal como tiene sentado esta Sala en sentencia de 16 de junio de 2005 "tal necesidad no puede basarse simplemente en el hecho de que un cónyuge tenga menos recursos que el otro, o tenga más gastos, sino en una verdadera necesidad". La atribución del uso del domicilio deberá ser temporal, fijando el plazo en que previsiblemente deberá haber desaparecido la causa en que la necesidad se funda, el plazo será en todo caso susceptible de prórroga si se mantienen las circunstancias que motivaron la atribución.

En el presente supuesto la apelante sostiene que se encuentra en situación de necesidad pues sus escasos ingresos le impiden hacer frente a un alquiler, asimismo argumenta que los ingresos de su esposo son superiores en proporción de tres a uno. Todo ello configura sin duda la situación de necesidad que la ley prevé y de hecho así lo reconoce la sentencia de primer grado cuando, manteniendo lo acordado en su día por las partes, atribuye a la apelante el uso del domicilio hasta el momento en que se haga efectiva la división y posterior venta del inmueble del que ambos litigantes son copropietarios.

Lo que la apelante no justifica son los motivos por los que, efectuada la división y vendida la vivienda a un tercero, hecho por el que recibirán tanto ella como el apelado un ingreso importante por la venta del inmueble, debe entenderse subsistente la causa de necesidad, pues con el importe cobrado podrá la apelante liquidar deudas y además contará con mayores recursos económicos para hacer frente a sus necesidades.

Con arreglo a lo ya razonado y en atención a la prueba practicada y alegaciones vertidas por la apelante tanto en la contestación a la demanda y reconvención como en el escrito de recurso, es obligado concluir que con la venta del piso cesará la situación de necesidad de la apelante, por lo que resulta desproporcionado alargar el derecho de uso por más tiempo, máxime si además tenemos en cuenta que la apelante ha utilizado la vivienda en exclusiva desde que se produjo la separación de hecho del matrimonio hace casi 4 años.

T ERCERO.- Cargas del matrimonio.

La apelante solicitó en la reconvención que el apelado fuera condenado al pago de la totalidad del recibo mensual del préstamo hipotecario y el del préstamo personal vinculado a la hipoteca. La sentencia nada resuelve sobre la cuestión que resulta imprejuzgada, por lo que la apelante la reitera en esta alzada. El apelado se opone a lo peticionado.

Si bien en el Código de Familia nada se establecía al respecto, el Libro II del Código civil catalán en su artículo 233-23 dice "En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución", sin embargo el precepto no estaba en vigor cuando se presentó la demanda, por lo que no resulta directamente aplicable a este supuesto, pero sí permite establecer como criterio general, aplicable en este caso tanto a la hipoteca como a las obligaciones adquiridas constante matrimonio por los hoy litigantes, que deben regirse por lo dispuesto en el título de constitución, salvo que, como ocurre en este supuesto, se den circunstancias especiales que aconsejen variarlo.

En el presente supuesto los litigantes se separaron de hecho en noviembre de 2008. El 30 de noviembre de 2008 suscribieron un acuerdo privado en virtud del cual se atribuía a la apelante el uso de la vivienda que, no siendo vivienda familiar, era de propiedad común de ambos cónyuges, así como que el apelado se comprometía a satisfacer íntegramente la cuota del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda y la del préstamo personal vinculado a la misma, a la vez que la apelante asumía íntegramente el pago de los recibos mensuales de los préstamos personales que ambos habían suscrito constante matrimonio. Las partes no suscribieron ese acuerdo con la intención de regular de modo definitivo los efectos derivados de la ruptura matrimonial, como así resulta del pacto 7 que dice "En cas de que es produis una Separció legal o Divorci aquest contracte quedaría nul i s'acatarian les condicions que s'acordesin en la separició o divorci".

La existencia de dicho pacto impide aplicar la doctrina reiterada según la cual el convenio regulador suscrito por los cónyuges, aun cuando no fuera posteriormente ratificado, en tanto verse sobre cuestiones respecto de las cuales las partes pueden disponer, debe considerarse como un auténtico negocio jurídico de derecho de familia, de modo que los cónyuges vienen obligados al cumplimiento de lo pactado, sin que pueda el juez o tribunal modificarlo (STS de 22 de abril de 1997 y de esta misma Sala de 20 de mayo de 2011 ).

En el presente supuesto el documento num. 3 de los que acompañan a la demanda (folio 8) contiene los pactos alcanzados por los cónyuges en el momento en que se produjo la separación de hecho, si bien dichos pactos se someten (acuerdo 7) a condición resolutoria para el supuesto, como así ha ocurrido, de que la cuestión sea sometida a decisión judicial. Pese a ello nada impide tomar en consideración dichos pactos y el hecho de que las partes los hayan venido cumpliendo, a fin de resolver la controversia aquí planteada.

Lo pactado por los cónyuges en el momento de la separación en cuanto al reparto de cargas, revela la existencia de una importante diferencia entre la capacidad económica de uno y otro, diferencia que en la actualidad subsiste, pues así resulta de la prueba practicada que muestra que los ingresos del actor casi triplican lo de la demandada y actora reconvencional, sin que por otra parte el apelado haya probado las cargas familiares que dice estar obligado a soportar como consecuencia de haber iniciado una nueva relación de pareja. Partiendo de esa diferencia de ingresos, así como de que el apelado ha venido cumpliendo con lo pactado durante el tiempo que ha durado la separación de hecho, lo que ha de ser tenido como un indicio de que cuenta con ingresos suficientes para hacer frente a los pagos que solicita la apelante, estimarse lo peticionado y, de conformidad con lo solicitado en la demanda reconvencional, acordar que hasta que tenga lugar la división y posterior venta de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Ripoll, será de aplicación lo acordado por los litigantes en el contrato de ocupación y financiación de dicha vivienda.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por DOÑA Zaira contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ÚNICO DE RIPOLL, en los autos de JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 5042010, con fecha 17 de marzo de 2011.

Debemos REVOCAR parcialmente la misma en el sentido siguiente:

1º) Hasta que tenga lugar la división y posterior venta de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de Ripoll, será de aplicación lo acordado por los litigantes en el contrato de ocupación y financiación de dicha vivienda que se aporta como documento núm. 3 en virtud del cual las partes vienen obligadas a:

1- Les despeses de la vivenda del carrer Lleida aniran a càrrec de Evelio , incloent les acumulades en els anys de convivència: IBI I ESCOMBRARIES

2- Les despeses acumulades en els anys de convivència de la vivenda del CALLE000 , D'IBI, ESCOMBRARIES I COMUNITAT, aniran a parts iguals fins a data de la signatura d'aquest document.

3- Que Zaira , des de el moment que ocupi la vivenda del CALLE000 es farà càrrec de les despeses de, llum, aigua, gas i comunitat de la vivenda.

4- Que Evelio es farà càrrec dels rebuts de hipoteca i préstec personal vinculat a la hipoteca contractat amb UCI, (Unión de Créditos Inmobiliarios), amb les següents condicions:

- Quan Zaira acabi de pagar els préstecs de mediatis i Cofidis contractats per ambdós declarats mentre convivien, destinarà la mateixa quantitat per amortitzar part del rebut de l'hipoteca.

- En el cas que Zaira convisqui en l'esmentada vivenda amb un altre persona que no sigui familiar proper (mare, germans o fill), passarà a fer-se càrrec de la totalitat dels rebuts de l'hipoteca i préstec vinculat.

- No es podrà realitzar la venda, ni el lloguer, de la vivenda sense el consentiment d'ambdues parts, i el benefici obtingut, en el cas de que es produís dita venda o lloguer aniria a parts iguals.

- Dita vivenda està reformada totalment, i en el cas de voler fer reformes interiors de construcció per part de Zaira , haurà d'informar prèviament a Evelio .

5- Si per motius d'atur o malaltia greu, Evelio no pugues fer front a l'amortització temporalment dels rebuts hipotecaris, ho faria Zaira amb el posterior reembors per part de Evelio i com a última Instància no poguessin fer front cap d'ambdós declarants i es perdés la vivenda, Zaira , podria habitar al carrer Lleida fins a solucionar el problema de la manera que s'estimi oportú en aquell moment.

2º) Se confirma la sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.