Sentencia Civil Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 804/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 804/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALMUÑECAR

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 774/09

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES

S E N T E N C I A N º 206

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 4 de mayo de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 804/11- los autos de J. Ordinario nº 774/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñécar, seguidos en virtud de demanda de D. Humberto y Dña. Elisabeth representado por el Procurador D. Pablo Alameda Gallardo y defendido por el Letrado D. Andrés Cabrera Herrera; contra Med Costa Tropical, S.L.U. representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Caballero Bueno y defendido por la Letrada Dña. María de Tord Herrero; contra D. Sebastián , representado por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña y defendido por el Letrado D. Manuel Ballesteros Hernández; contra D. Abelardo , representado por la Procuradora Dña. Antonia Mª Cuesta Naranjo y defendido por el Letrado D. José Fernando Moreu Serrano; y contra Jarquil Andalucía, S.A., representada por el Procurador Dña. Mª Angustias González Bueno y defendida por el Letrado Dña. Mª Dolores Robles Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1. Desestimar la acción ejercitada en la demanda por la representación de don Humberto y doña Elisabeth contra don Sebastián . 2. Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación de don Humberto y doña Elisabeth contra Med Costa Tropical, S.L. y don Abelardo , siendo tercero interviniente Jarquil Andalucía, S.A. 3. Condenar solidariamente a Med Costa Tropical, S.L., don Abelardo , y Jarquil Andalucía, S.A. a abonar a don Humberto y doña Elisabeth la cantidad de cinco mil seiscientos dos euros con setenta y un céntimos de euro (5.602,71 euros) en concepto de daños materiales en la vivienda. 4. Condenar a Med Costa Tropical, S.L. a abonar a don Humberto y doña Elisabeth la cantidad de diecisiete mil cuatrocientos ochenta y dos euros con cuarenta y cinco céntimos de euros (17.482,45 euros). 5. Se condena a don Humberto y doña Elisabeth a abonar las costas causadas en este proceso a don Sebastián . En cuanto a las restantes acciones ejercitadas y el tercero interviniente, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandante y demandada, Med Costa Tropical, S.L.U., oponiéndose al recurso los demandados D. Sebastián y Jarquil Andalucia, S.A. e impugnando la sentencia el demandado D. Abelardo ; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de diciembre de 2011, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- Prescripción y responsabilidad proyectista y director de la obra.

Consintiendo los demandantes que la responsabilidad contractual de los técnicos e intervinientes de la obra se reduzca a la estricta reparación de las deficiencias constructivas, excluyendo los restantes gastos, que estima la sentencia apelada "derivados de cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa", en lógica congruencia, el recurso por ellos interpuesto para obtener la condena del arquitecto, sin cuestionar en este extremo la fundamentación y fallo consiguiente de la sentencia recurrida, debe entenderse limitado a que la condena que debe extenderse a tal demandado se entienda reducida al punto tercero del fallo de la sentencia recurrida.

Por otra parte, tampoco se cuestiona en esta alzada ni por los demandantes, ni por Med Costa Tropical, ni por el arquitecto, la realidad de la interrupción del plazo de prescripción frente a la promotora, impidiendo que al tiempo de la interposición de la demanda pueda estimarse prescrita la acción ejercitada.

En consecuencia, ello nos traslada al problema de la eficacia de los actos interruptivos de la prescripción realizados con la promotora, respecto los demás agentes edificativos, lo que plantea el problema de si la solidaridad que establece el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación es propia o impropia, teniendo en cuenta la plena aplicación de la norma especial al caso, y a las responsabilidades exigidas a los agentes que intervinieron en el proceso de edificación.

La distinción es relevante dado que si se entiende que la solidaridad es impropia, la interrupción no afecta a los demás obligados solidarios, por aplicación de la doctrina que emana del acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, que constituye jurisprudencia, a partir de su acogimiento en las sentencias del Alto Tribunal de 14 de marzo y 5 de junio de 2003 .

Sin embargo, como también señala la STS de 24 de mayo de 2004 , uno de los rasgos definitorios de la solidaridad impropia, determinante, es que no tenga su origen en la Ley. Por ello, estableciendo el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación que "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción", de tal precepto se desprende que, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los partícipes en el proceso edificativo, la solidaridad de la responsabilidad impuesta al promotor es propia, no impropia, en cuanto que viene establecida en la ley y no es una mera consecuencia de la insuficiencia probatoria constatada en el proceso que es como la jurisprudencia ha venido entendiendo la solidaridad impropia.

Debemos aquí superar concepciones anteriores, ya que como establece la STS de 22 de marzo de 2010 , Ley de Ordenación de la Edificación " no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes. "

De todo lo anterior se infiere que, interrumpida la prescripción frente al promotor, 1974 CC, sus efectos se extienden a la acción para exigir responsabilidad a los demás agentes edificativos, y entre ellos al arquitecto absuelto, debiendo en este punto estimar el recurso.

En cuanto a su responsabilidad, y observándose del informe del Sr. Victorio , folios 464 y siguientes de las actuaciones, que existen humedades también en otras edificaciones de la urbanización, de cuya inexistencia parten realmente las insuficientes suposiciones y conjeturas del informe aportado por el arquitecto para eludir su responsabilidad, teniendo en cuenta la insuficiencia del proyecto no corregida durante la ejecución, para evitar las omisiones constatadas que han dado origen al puente térmico apreciado en las tres periciales restantes incorporadas en autos, sin tomar en cuenta que la norma técnica posterior, recogía el buen hacer constructivo anterior, aquí no respetado por el arquitecto, teniendo además en cuenta que en la zona de ubicación del inmueble se superaba con frecuencia el parámetro al menos del 75% de humedad. En consecuencia, necesariamente debemos concluir que la condena solidaria del apartado tercero de la sentencia recurrida debe extenderse al Sr. Sebastián , dejando sin efecto la condena en costas impuesta en la instancia a consecuencia de la estimación parcial de esta pretensión.

SEGUNDO. - Daños derivados del incumplimiento del contrato de compraventa impuestos a la promotora.

En cuanto a la ampliación de los daños contractuales, primeramente debemos destacar que realmente nada alegan los demandantes respecto de su dejación y abandono, no adoptando medida alguna de protección entre 2006, fecha de aparición de las humedades y 2011, respecto de la ropa, desordenada y abandonada, contribuyendo su apilamiento, constatado en reconocimiento judicial, y su falta absoluta de protección a su perdida, sin que nada tampoco aleguen respecto a la constatación judicial de la no afectación de bolsas y zapatos, pese a estar valorados, y la posibilidad de reparación de la mayor parte del mobiliario. Por ello nada puede objetarse a la moderación de responsabilidad realizada en la sentencia recurrida conforme a lo dispuesto en el articulo 1103 CC , sin que podamos comprender que las alegaciones realizadas para amparar el daño moral y los gastos de alquiler permitan acoger en este extremo el recurso de los demandantes.

Sin perjuicio de lo anterior, y respecto del recurso articulado en este punto por la promotora, acreditada la relación causal de la perdida de los enseres con las humedades no reparadas por ella, ningún motivo existe para excluir tal responsabilidad, sin que se trate aquí además de ningún daño futuro, sino actual respecto del que los actores se encuentran plenamente legitimados para reclamar su equivalente económico, tras no exigir la reparación in natura, que desde luego debe concederse, una vez reducido su importe por la contribución de los actores en la agravación del daño, que desde luego no elimina la intervención de la promotora en su generación.

Por otra parte también debemos confirmar la desestimación de los daños morales reclamados. En este punto es suficiente con recordar que no concurren los presupuestos que, de acuerdo con lo señalado en la STS de 10 de marzo de 2009 , permitiría su apreciación, en sede de incumplimiento contractual, ya que:

" a) El daño moral que se invoca debe ser demostrado y no puede suponerse por la frustración del deseo de obtener una vivienda en un solar que perteneció a quien lo enajena, cualesquiera que sean las finalidades a que aquel se haya destinado en relación con la persona y familia de los propietarios. Tales circunstancias, aplicando el principio res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma], a diferencia de lo que ocurre en otros casos de daño moral, no demuestran por sí mismas la existencia de un menoscabo de la dignidad de la persona o de los derechos inherentes a la misma.

b) No todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual. La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. Tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento.

c) No puede plantearse en este caso la imputación objetiva al deudor de todos los daños conocidamente derivados de la obligación ( artículo 1107 CC ), pues, según reiterada jurisprudencia, para ello es exigible que la sentencia de instancia haya declarado expresamente el carácter doloso del incumplimiento, cosa que no ocurre en el caso examinado ."

Por otra parte, el daño derivado del alquiler de otra vivienda, que pretende excluir la promotora, no puede negarse y ya se ha generado, al nacer para los demandantes la obligación de afrontar su pago, ya que al margen de solo cuestionar la citada recurrente parte de ellos, es decir solo los del arrendamiento con D.ª Valentina , encontrándose además aportados respecto del otro contrato los recibos de alquiler en la Audiencia Previa, como señala la sentencia recurrida, sin objetar nada al respecto la recurrente, además tenemos que ciertamente ha nacido para los demandantes la obligación de afrontarlos, y su consiguiente responsabilidad patrimonial, que aunque no hayan sido abonados, debe ser cubierta y reparada, ya que la arrendadora no ha renunciado a su reclamación, y pretende cobrarlos, naciendo tal daño patrimonial de la conducta negligente de la promotora demandada, que debe soportarlos, por su defectuosa entrega al carecer la vivienda de las necesarias condiciones de habitabilidad.

Por último, estando probado que los demandantes ya han tenido que abandonar la vivienda por carecer de las mínimas condiciones de salubridad, en modo alguno puede estimarse que no tenga la demandada-promotora que abonar los gastos de alquiler de otra vivienda, durante el periodo de reparación, y aunque ciertamente por doce días el señalado parece excesivo, sin embargo sí parece incluso insuficiente para cubrir el coste de otra vivienda durante el periodo transcurrido desde la interposición de la demanda y la reparación, que al tiempo al menos de dictarse la sentencia, no constaba realizado, así como los gastos necesarios para traslado y resguardo de muebles a tenor de la pericial practicada a instancia de los demandantes, que cuantifica su importe sin otra valoración contradictoria, y que sin otra prueba suficiente que la desmienta, debe entenderse necesaria su retirada para su protección y realización de la obra, debiendo insistir que tal pago debe entenderse incluido en el coste que por equivalencia es necesario abonar, en sustitución de la reparación in natura, para restablecer el equilibrio de prestaciones entre los contratantes, del mismo modo que los demás gastos necesarios para la realización de la obra.

TERCERO.- Improcedente petición de la promotora de extensión de condena a los codemandados con ella. Desestimación de la impugnación del arquitecto técnico.

Es doctrina jurisprudencial pacífica y constante la que establece que nadie puede pedir la condena del codemandado, contra el que no ha accionado y reconvenido, por todas, STS 9 de mayo de 2001 y 25 de marzo de 1994 , sin que exista ningún obstáculo para trasladar su doctrina a la regulación del recurso en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Por ello los dos primeros motivos del recurso promovido por la promotora no pueden prosperar.

Por otra parte en su impugnación el arquitecto técnico olvida que el control y la comprobación de la correcta y completa ejecución material de los trabajos de impermeabilización realizados corresponde, en todo caso, habida cuenta de lo establecido por el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la edificación , al director de la ejecución de la obra, y por tanto teniendo en cuenta también que para cumplir con tal finalidad debe adoptar en el desarrollo del proyecto las modificaciones requeridas, que en este caso exigía su adecuada impermeabilización, y de las que prescindió llevándola a cabo de modo incompleto, como por otra parte se desprende de sus afirmaciones en interrogatorio, limitándose al revestimiento exterior, debe confirmarse la estimación de su responsabilidad.

CUARTO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas del recurso parcialmente estimado interpuesto por los actores a ninguno de los litigantes.

En cuanto a los recursos desestimados, siguiendo la línea de las STS de 14 de noviembre de 2008 , 9 de junio de 2009 y 25 de marzo de 2010 , teniendo en cuenta lo discutible de los argumentos de la motivación de la sentencia recurrida, respecto de la condena impuesta al arquitecto técnico y a la promotora respecto de los daños de alojamiento, ello justifica, conforme al artículo 398.1 LEC , en relación con la salvedad contenida en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la misma ley , que las costas causadas por tales recursos e impugnación no se impongan a la partes recurrente e impugnante, pues en bastante medida tales argumentos daban pie al recurso generando en el caso dudas de derecho.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Humberto y D.ª Elisabeth , con devolución del depósito constituido para recurrir, contra la Sentencia dictada el 29 de junio de dos mil once, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñécar , en el procedimiento núm. 774/09 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la desestimación de la demanda interpuesta contra D. Sebastián y la condena en costas a la actora por ello impuesta, y en su lugar acordamos, estimar parcialmente la demanda contra el citado demandado, condenándole solidariamente con los restantes codemandados en los términos del apartado 3 de la parte dispositiva de la resolución recurrida, sin que proceda imponer a ninguno de los litigantes las costas devengadas por la pretensión formulada frente al Sr. Sebastián .

3. - Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Med Costa Tropical SLU, con pérdida del depósito constituido para recurrir, y la impugnación promovida por D. Abelardo , confirmando los pronunciamientos de la Sentencia dictada el 29 de junio de dos mil once, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñécar , en el procedimiento núm. 774/09 del que este rollo dimana.

4.- No procede imponer las costas devengadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.