Sentencia Civil Nº 206/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 234/2012 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 206

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a siete de septiembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm.592/09, por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 234/12 , a instancia de DOÑA Sacramento representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendida por el Letrado Sr. López Carrasco, contra DON Justo , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Sra. Marín Espejo y defendido por el letrado Sr. Soler Chamorro, contra DON Olegario , representado en instancia por la Procuradora Sra. Ocaña Toribio y en esa alzada por la Procuradora Sra. Salido Castañer y defendido por el Letrado Sr. Martínez Aguilera, autos a los que se acumularon los de Juicio Ordinario nº 619/09 del mismo Juzgado instados por DON Justo , con la misma representación y defensa referida, contra DON Olegario Y DOÑA Florinda , representados en instancia por la Procuradora Sra. Ocaña Toribio, y en esta alzada por la Procuradora Sra. Salido Castañer y defendidos por el Letrado Sr. Martínez Aguilera.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Martos con fecha 21 de Marzo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando la demanda correspondiente a los autos de juicio ordinario 592/09 interpuesta por el Procurador SR JIMENEZ COZAR en nombre y representación de Dª Sacramento contra Dº Justo , Dº Olegario y Dª Florinda debo condenar a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS CUATRO euros con DOCE céntimos, importe que se distribuirá de la siguiente manera: Justo abonará la cantidad de MIL SETECIENTOS OCHENTA euros con NOVENTA y TRES céntimos y Dº Olegario la cantidad de CINCO MIL CIENTO VEINTITRÉS euros con DIECINUEVE euros, incrementándose dichas cantidades con el interés previsto en el art 576 de la LEC . Las costas se impondrán a los demandados. Así mismo debo desestimar la demanda correspondiente a los autos de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora SRA MARIN ESPEJO en nombre y representación de Dº Justo contra Dº Olegario Y Dª Florinda absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados contra ellos y con todos los pronunciamientos favorables, imponiéndose las costas derivadas de esta demanda a Dº Justo , finalmente debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. OCAÑA TORIBIO en nombre y representación de Dº Olegario y Dª Florinda contra Dº Justo debo condenar a Dº Justo a que abone a Dº Olegario y a Dª Florinda la cantidad de DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA y SEIS euros con SETENTA céntimos, incrementándose dicho importe con el interés previsto en el artículo 576 de la LEC . Respecto de las costas derivadas de la demanda reconvencional cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad...".-

El encabezamiento de dicha sentencia fue rectificado por auto de 3 de Mayo siguiente y el fallo de la misma lo fue rectificado por Auto de fecha nueve de mayo siguiente en los siguientes extremos: ".- SE RECTICA la sentencia de fecha 21/02/12, en el sentido de que donde se dice " que estimando la demanda correspondiente a los autos de juicio ordinario 592/09 interpuesta por el Procurador SR JIMENEZ COZAR en nombre y representación de Dª Sacramento contra Dº Justo , Dº Olegario Y Dª Florinda debo condenar...." debe de decir Que estimando la demanda correspondiente a los auto de JUICIO ORDINARIO 592/09 interpuesta por el Procurador SR JIMENEZ COZAR en nombre y representación de Dª Sacramento contra Dª Justo Y Dº Olegario debo condenar..."...".- .

Con fecha 9 de Mayo de 2.012 se dictó Auto de rectificación que contiene la siguiente parte dispositiva: "SE RECTIFICA la sentencia de fecha 21/03/12 , en el sentido de que donde se dice "Que estimando la demanda correspondiente a los autos de juicio ordinario 592/09 interpuesta por el Procuradora SR JIMENEZ COZAR en nombre y representación de Dª Sacramento contra Dº Justo , Dº Olegario y Dª Florinda debo condenar ...", debe decir Que estimando la demanda correspondiente a los autos de juicio ordinario 592/09 interpuesta por el Procurador SR JIMENEZ COZAR en nombre y representación de Dª Sacramento contra Dº Justo Y Dº Olegario debo condenar ...".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por las representaciones de D. Justo y Don Olegario y Dª Florinda , en tiempo y forma, recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia numero Dos de Martos.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes de los escritos de recursos de apelación se presentaron los correspondientes escritos de oposición a los mismos; remitiéndose posteriormente por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 9 de julio pasado, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO parcialmente los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso de autos se han acumulado dos procedimientos:

-En uno de ellos (592/09), Dña. Sacramento reclama el importe de 6.904,12 euros en concepto de trabajos de carpintería al constructor D. Justo y al dueño de la obra D. Olegario . La sentencia estima dicha reclamación condenando al Sr. Justo al pago de 1.780,93 euros, y al Sr. Olegario en 5.123,19 euros.

Contra ella interpuso recurso el codemandado Sr. Olegario , alegando infracción del art. 218 LEC por incongruencia extra petita y vulneración del art.1597 CC , al considerar que no puede ser condenado el promotor a pagar una factura emitida a nombre del contratista principal dado que aquel no debe nada a éste en el momento de la reclamación, de manera que sólo es exigible al constructor, considerando además que la partida reclamada de puertas y armarios en altillo, cierre corredera de cuatro puertas está incluida en el proyecto de ejecución de la obra.

A dicho recurso se opuso la actora Sra. Sacramento , reiterando que no hay incongruencia extra petita, pues fue rectificado el fallo excluyendo de la condena a la Sra. Florinda , y se ejercitaron dos acciones contra el Sr. Olegario , una directa, por los encargos que realizaron como mejoras en las puertas, y la derivada de la relación con el contratista, lo cual fue objeto de extensa prueba, quedando acreditado que la factura reclamada responde a puertas y armarios colocados en la vivienda que se salieron del presupuesto y fueron encargados por aquellos.

Y también se opuso el Sr. Justo , alegando que las puertas de paso y de armario y vestidor colocados no fueron los presupuestados al haber sido elegidos especialmente por los dueños y dado que él ya pagó a los carpinteros unos seis mil euros el exceso lo deben abonar los promotores.

-en el procedimiento 619/2009, el constructor Sr. Justo reclamaba a los promotores, Sres. Olegario y Florinda , el IVA de 135.000 euros (9.450 euros), el IVA de la reforma de la piscina por importe de 12.000 euros (1920 euros) y las mejoras realizadas en la obra por importe de 34.373,12, valoradas por el perito arquitecto Sr. Ángel Jesús (32.124,42 euros más IVA 2.248,7 euros), que suma la cantidad de 45.743,12 euros.

Los promotores además de oponerse, alegando que no adeudan nada, al haber pagado 213.800 euros (187.250 euros -175.000 precio contrato más IVA-, 12.840 de la reforma de la piscina con IVA Y 13.710 euros en que han sido valoradas las mejoras por el Arquitecto redactor del proyecto Sr. Olegario ), y reclaman en reconvención al constructor 16.759,25 euros, por partidas no ejecutadas, aminoración de calidades y pagos a subcontratistas.

La sentencia desestima la demanda del constructor y estima parcialmente la reconvención condenando al Sr. Justo a pagar a los promotores 12.486,70 euros.

Contra ella se formuló recurso por el Sr. Justo constructor, basado en error en la valoración de la prueba, alegando que de la practicada, fundamentalmente la documental y la pericial, quedó acreditado que se realizaron una serie de mejoras en la vivienda fuera del presupuesto que han sido valoradas pericialmente en 34.482 euros, IVA incluido, y que aún no han satisfecho el IVA de los 135.000 euros entregados a cuenta del precio del contrato (9.450 euros), así como el IVA de las reformas en la piscina (840 euros), por lo que siendo el importe de la deuda generada 234.572,13 euros (resultado de sumar el precio del contrato 175.000 euros a las cantidades anteriores) y haber satisfecho los promotores sólo 189.800 euros, le adeudan la diferencia de 44.772,13 euros.

A dicho recurso se opusieron los promotores Sres. Olegario y Florinda , alegando que han satisfecho un importe superior (189.800 euros) al presupuestado de 175.000 euros por lo que nada deben al constructor, teniendo a su favor un crédito de 12.486,70 euros por partidas no ejecutadas y facturas abonadas a los subcontratistas.

SEGUNDO.- Recurso del Sr. Justo .

Dado que se denuncia error en la valoración probatoria, habremos de traer a colación como ya hemos reiterado en numerosas resoluciones -S. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07 o en las más recientes de 12-5-09, 29-6-10 ó 14-2-11, entre otras muchas-, que con carácter general no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión.

Mas concretamente y por lo que se refiere a la testifical igualmente es reiterada jurisprudencia ( SSTS 21-12-2004 , 26-6 y 19-7- 2005 , 28-10-2005 , 9-12-2005 y 5-4-2.006 , por citar algunas recientes), la que establece, que la apreciación de la prueba testifical no se ve coartada por principio alguno de prueba tasada, siendo dicha apreciación en consecuencia discrecional, pues la normativa procesal vigente - art. 376 LEC - al ser dicho precepto carácter admonitivo y no preceptivo, de modo que en definitiva la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, será la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, con proscripción de la arbitrariedad, la que la determine, de modo que, en su caso, tan sólo sería cuestionable la valoración de la credibilidad de los testigos, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada...".

Así como la reiterada jurisprudencia -por todas, STS de 29 noviembre 2006 - que sin vacilaciones, ha venido repitiendo, que la prueba pericial debe valorarse de acuerdo con dichas reglas y que sólo cuando las conclusiones a que llega el juzgador en su labor interpretativa sean contrarias a las de los peritos o bien conduzcan a un desenlace absurdo, podrían ser impugnadas en casación (ver sentencias de 6 octubre 2004 , 29 abril 2005 , 27 febrero y 19 abril 2006 , entre muchas otras).

Teniendo a la vista la citada doctrina, la cuestión objeto de debate es la deuda existente entre las partes, constructor y promotores: si se han realizado mejoras en la obra, su cuantía y si han sido o no abonadas por los promotores, y si éstos han realizado pagos a subcontratistas de cargo del constructor así como realizado alguna partida no ejecutada.

Para ello hemos de determinar el precio de la obra y el importe abonado por los promotores. Respecto al precio de la obra, en el contrato se fijó un precio alzado de 175.000 euros, que sumado el IVA hace un total de 187.250 euros, a dicho precio ha de sumarse 12.000 euros de reforma de la piscina y su IVA, que son 840 euros, es decir, 12.840 euros, y el importe de las mejoras realizadas, respecto a cuya cuantificación difieren ambas partes en base a la valoración dada por sus propios peritos, así el Sr. Justo cifra las mejoras en 34.373,12 euros con el IVA incluido (su perito Don. Ángel Jesús las valoró en 34.482,13 euros, ignorándose la causa de tal diferencia) y el SR. Olegario en 13.710 euros, con base en el informe del arquitecto redactor del proyecto Sr. Olegario , de ahí que concluyan el primero Sr. Justo que se le adeuda 45.743,12 euros (suma de los IVA pendientes y mejoras), y el segundo Sr. Olegario que ya ha pagado el importe total de 213.800 euros, resultado de sumar a 187.250 euros (175.000 más Iva) las reformas de la piscina con iva 12.840 euros y 13.170 euros de mejoras).

El Juez de Instancia ha valorado cada una de las partidas incluidas como mejoras en la factura que se presenta por el constructor en tal concepto (doc. 4 de su escrito de demanda) contrastando las periciales practicadas a instancias de ambas partes y acogiendo de manera acertada como acreditadas las relativas al muro del patio de contención, zapata muros, habitación en semisótano, semisótano en hueco de escalera para despensa valla de fachada trasera y la diferencia de calidad de las puertas colocadas, que suman el importe de 16.494,46 euros, más el 7% IVA, 17.649,07 euros, pronunciamiento que no debe ser objeto de revisión al alza como pretende el constructor, pues el resto de partidas excluidas lo han sido precisamente por no estar justificada.

El precio de la obra ejecutada sería de: 187.250 euros (precio del contrato más IVA), más 12.840 euros (reforma piscina con iva), más 17.649,07 euros de mejoras con iva, lo que suma 217.739,07 euros.

Veamos ahora el importe abonado por los promotores. Según justificantes aportados por éstos (doc. 2 a 13 de su escrito de contestación) habrían pagado 177.800 euros, y no 213.800 euros, como mantienen, pues como se explica en la sentencia y lo compartimos no se puede computar dos importes de 36.000 euros en el mes de abril (un recibí y una transferencia) con escasos días de diferencia, deduciéndose la firma del recibí en pago del dinero que se recibiría unos días después, no habiendo quedado acreditado que respondiera a un pago extraordinario por la estructura como se apunta.

No obstante, el actor Sr. Justo reconoce haber recibido 189.800 euros, resultado de las siguientes cantidades: factura de 42.800 euros (40.000 euros más IVA) -f.117-, 135.000 euros que admite en la demanda, y 12.000 euros de la reforma de la piscina, por lo que ha de aceptarse aquel importe aun siendo superior al justificado.

La diferencia entre 217.739,07 euros y 189.800 euros es lo que nos da la cantidad pendiente de pago por los promotores, 27.939,07 euros .

La conclusión del juzgador de que no deben nada es errónea y ello se deduce del fundamento cuarto, en que al sumar las cantidades en el último párrafo olvida incluir los 40.000 euro con IVA que sí reconoce haber recibido el constructor y obra factura en la causa, careciendo de lógica que con una mejoras estimadas acreditadas por el juez de algo más de diecisiete mil euros el importe de la obra se cifre sólo en mil y pico euros más sobre el precio del contrato.

Ahora bien, de aquel importe han de deducirse los pagos realizados por los promotores por partidas no ejecutadas (grifería no colocada -424 euros-, constando la factura y siendo admitido por el constructor) y pagos a subcontratistas, en concreto a Electrosur por la instalación eléctrica y calefacción por importe de 1.062 euros (facturas-doc. 19 y 20, ratificadas por el representante legal) y a Imperdecate 1.000 euros por los trabajos de terminación de la piscina, corroborado por su representante legal, lo que supone 12.486,76 euros .

La deuda que resta de abono por los Sres. Olegario y Florinda a favor del constructor es de 15.452,31 euros , por lo que el recurso del Sr. Justo ha de estimarse parcialmente, lo que lleva consigo una estimación parcial de su demanda manteniéndose la estimación parcial de la reconvención, no debiendo imponerse las costas a ninguna de las partes en la instancia.

TERCERO.- Recurso del Sr. Olegario .

Se alega incongruencia extra petita por haber sido condenada la esposa de aquel que no fue demandada, lo que debe ser rechazado pues el error cometido en el fallo fue rectificado mediante auto de aclaración suprimiendo la referencia a la Sra. Florinda .

También se argumenta que es incongruente la sentencia, por haber sido condenado el Sr. Olegario cuando la acción ejercitada en la demanda era la del art. 1597 CC , que sólo cabe estimar contra los dueños de la obra por las deudas del contratista si adeudan a éste alguna cantidad a la fecha de la reclamación, añadiendo que en todo caso se habría vulnerado tal precepto por carencia de esta acción contra los promotores, ya que el subcontratista sólo puede dirigirse contra el contratista principal que fue quien encargó los trabajos, de manera que la diferencia de precio de las puertas lacadas colocadas sólo puede serle reclamada al Sr. Justo , y las demás partidas están incluidas en el proyecto.

Centrado así el objeto de debate en esta alzada y por lo que se refiere a la incongruencia que se denuncia, conviene recordar aquí para su resolución, que conocido es como tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 LEC e incurre en incongruencia, cuando concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( SSTS de 24-3-98 y 17-9-, entre otras muchas).

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 CE ( SSTC 20/1982 y 220/1997 , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 28 de mayo de 2009 , 29 de diciembre de 2010 , 6 de julio y 29 de diciembre de 2010 , entre otras), el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida». De modo que la congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos ( STS 31 de enero de 2011 ).

Respecto a la introducción de hechos nuevos, también tiene declarado una reiterada jurisprudencia, que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y el de congruencia expuesto( SSTS 31 2 julio 2002 , 10 diciembre 2003 , 9 mayo 2005 ), no cabiendo variar a tenor de lo dispuesto en el art. 456 LEC en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), porque así lo exigen - STS 20-12-02 - los principios de rogación y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ); y por los mismos fundamentos, también el fallo del Juzgador ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia.

De este modo, resalta la STS de 24 de julio de 2006 , al hilo de lo denunciado y con carácter general, que "si bien en atención al principio "Iura novit curia", en relación con el de "da mihi "factum", dabo tibi ius", el Juzgador está facultado a aplicar normas distintas, e, incluso, no invocadas por los litigantes, en ningún caso la observancia de estos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, pues ha de estar condicionada al "componente fáctico esencial de la acción ejercitada", es decir, a los hechos alegados por las partes y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la "causa petendi", ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por consiguiente, el derecho de defensa, y la dualidad del expresado condicionamiento, lo que ha sido admitido igualmente por constante y uniforme doctrina de esta Sala (por todas, STS de 9 de febrero de 1988 ).

Teniendo a la vista tal doctrina, no se aprecia la incongruencia denunciada, pues aun cuando de la redacción de la demanda parece deducirse que sólo se ejercita la acción del art. 1597 Cc , contra contratista y promotor, citándose únicamente tal precepto junto con los generales de las obligaciones recíprocas, en los antecedentes sí se expresa que las puertas colocadas cuyo importe impagado se reclama fueron especialmente diseñadas por el dueño de la obra y escogidas por su esposa, así como en el suplico se reclama contra ambos de forma directa por las obligaciones asumidas directamente con la actora. El demandado se opuso alegando que las puertas no eran especiales sino standard conforme a lo presupuestado y que a dicha fecha no adeudaba ninguna cantidad al contratista. En la audiencia previa quedó fijado como hecho controvertido las deudas existentes entre las partes y en la vista oral se practicó prueba acerca de tales puertas. Por tanto, ninguna indefensión se produjo al apelante, al haberse podido discutir sobre los hechos, a los cuales el juzgador puede aplicar la norma que considere adecuada, en virtud del principio de iura novit curia, y, en este caso, el juzgador así lo hizo, al señalar que el art. 1593 Cc autoriza la revisión del precio en los contratos de ejecución de obra si hay modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra y el propietario las consiente.

No obstante lo anterior, y a la vista de lo resuelto en el anterior fundamento, acreditado que los promotores adeudaban al constructor ciertas cantidades de IVA y mejoras a la fecha de la reclamación de la actora, sobra toda la argumentación desarrollada en cuanto a la admisibilidad de la acción ejercitada del art. 1597 Cc .

En este caso, se reclama el importe de la factura de 28 de mayo de 2009 por la obra de carpintería realizada en la vivienda del Sr. Olegario , recogiéndose de manera detallada el número, clase y precio de las puertas colocadas, entre otras partidas, de cuyo precio total de 11.124,24 euros consta pagado a cuenta de la factura nº 5 por el Sr. Justo la cantidad 5.172,41 euros, restando 5.951,83 euros, más IVA, en total 6.904,12 euros.

Esta Sala entiende que la conclusión del juzgador de condenar al promotor SR. Olegario al pago del precio restante es errónea.

La cuestión objeto de debate es si las puertas interiores lacada en blanco, efectivamente colocadas, pues así se observa en las fotografías del informe pericial Don. Ángel Jesús , estaban incluidas en el presupuesto de la obra o son mejoras. Los trabajadores de la actora que declararon como testigos manifestaron que fueron elegidas en la tienda por la Sra. Florinda , lo que reconocen tanto la misma como el Sr. Olegario , luego han de considerarse una mejora de calidad, y dado que en el contrato se había fijado un precio por puerta lacada en blanco de 250 euros y en la factura se recoge 270,46 euros la unidad, es la demasía respecto a 13 puertas lo que ha de considerarse que excede del precio fijado en el contrato y debe abonar el dueño, ello supone la cantidad de 265,96 euros, que el Juez estima en el fundamento segundo in fine, ahora bien, no se coincide con la apreciación de considerar mejora las puertas U, de fuelle, de armario y cierre corredera, por estar incluidas en el proyecto de ejecución de obra en su capítulo 12. Por tanto, el resto de la factura, 6638,16 euros, debe abonarla el contratista Sr. Justo .

Se estima, por tanto, parcialmente el recurso del Sr. Olegario en cuanto a la cantidad a que debe ser condenado por este concepto.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , dada la estimación parcial de ambos recursos no ha lugar a condenar en las costas de este recurso a ninguna de las partes, acordándose la devolución del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recurso de apelación interpuestos por D. Justo y D. Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Martos con fecha 21 de marzo de 2012 , rectificada por autos de 3 y 9 de mayo de 2012 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 592 del año 2009, debemos de revocarla parcialmente en el sentido de estimando parcialmente la demanda de D. Justo contra D. Olegario y Dña. Florinda y manteniéndose la estimación parcial de la reconvención formulada por éstos contra aquel, condenar a los Sres. Olegario y Florinda al pago al Sr. Justo de la diferencia de 15.452,31 euros, sin imposición de costas a ninguna de las partes, y manteniendo la estimación de la demanda de Dña. Sacramento y la condena en costas a los demandados reducir la condena del Sr. Olegario al pago de 265,96 euros y aumentar la del Sr. Justo al pago de 6.638,16 euros, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes y acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.